El concepto legal de “hijo nacido”, que debe ser tenido en cuenta a efectos del devengo y/o la determinación de la cuantía del complemento de maternidad, ya ha dado lugar a varios pronunciamientos del Tribunal Supremo. Entre los más recientes, la Sentencia 135/2023, de 15 de febrero de 2023, (RCUD 2741/2021) y la Sentencia 167/2023, de 27 de febrero (RCUD 3225/2021).
En ellas, se parte de lo establecido en el art. 60.1 de la Ley General de la Seguridad Social (en su redacción anterior, vigente hasta el 17.03.2023): “A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente”.
A partir del mismo, el Alto Tribunal nos remite a lo establecido en el Código Civil para la determinación del criterio legal y objetivo para el reconocimiento de la condición del “hijo nacido”.
El art. 29 del Código Civil dispone que “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido (nasciturus) se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”.
El art. 30 del mismo cuerpo legal sin embargo, fue objeto de modificación por la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil en su Disposición Final 3ª, y ello plantea la cuestión de cuál debe ser la redacción del precepto legal aplicable a cada caso para determinar el concepto legal de hijo nacido a efectos del devengo y/o cuantía del complemento de maternidad:
– Si la redacción vigente a la fecha del “alumbramiento” del hijo cuando el parto fue anterior al 23.07.2011, lo que determinaría que solo podría tenerse por nacido al hijo nacido si “tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno”, (art. 30 del Código Civil, en su redacción anterior a la reforma del concepto operada por la Ley 20/2011, de 21 de julio, vigente desde el 14.08.1889 hasta el 22.07.2011).
– O si por el contrario, procede atenernos a la redacción vigente a la fecha del reconocimiento de la pensión concreta a la que se vincula el complemento, en cuyo caso, la redacción vigente sería en todo caso la vigente tras la reforma del artículo 30 del Código Civil operada por la ley 20/2011 del Registro Civil, que establece: “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”, sin exigir ya que el hijo viva un determinado número de horas por sí mismo para adquirir personalidad jurídica y poder ser tenido en cuenta a los efectos que nos ocupan el derecho al devengo o al incremento del porcentaje en su caso, del complemento de maternidad.
Vamos a adelantar ya, que en la Sentencia 135/2023, de 15 de febrero de 2023, (RCUD 2741/2021), donde se planteaba concretamente esta cuestión, no se ha pronunciado el Alto Tribunal, dado que va a desestimar el recurso interpuesto por falta de contradicción entre las sentencias, recurrida y de contraste, sin resolver sobre el fondo. Ahora bien, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 4 de junio de 2021 que se recurría, ratificaba la Sentencia de la Instancia estimatoria de la demanda por la que se reconocía a la demandante, perceptora de una pensión de jubilación desde el 21 de diciembre de 2021, el derecho al complemento de maternidad al 15 %, a resultas de tener en cuenta a estos efectos el parto de trillizos en el año 1980, a los 6 meses de gestación, que fallecieron a las pocas horas de nacer, (dos niños a la hora del alumbramiento y una niña a las 7 horas del alumbramiento), y constaban inscritos en el legajo de abortos del Registro Civil. En este caso, el Tribunal Superior de Justicia resolvía aplicando el derecho civil vigente a la fecha del hecho causante de la pensión a la que acompaña el complemento y no el derecho civil vigente a la fecha del parto.
La reciente modificación del art. 60 de la LGSS en su apartado 3 a), vigente desde el 18.03.2023, dispone: “…A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos o hijas que con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente hubieran nacido con vida o hubieran sido adoptados”. Se deja por ende sin resolver o resuelve de forma objetiva y clara la cuestión planteada de cuál deba ser la redacción del art. 30 del Código Civil aplicable, si la vigente a la fecha del parto o la vigente a la fecha del hecho causante de la pensión a la que acompaña el complemento.
Por otra parte, en una sentencia más reciente, Sentencia 167/2023, de 27 de febrero del Tribunal Supremo, (RCUD 3225/2021), se plantea la cuestión de determinar si el feto que ha sido alumbrado muerto, debe tenerse en cuenta para devengar y calcular el importe del complemento de maternidad por aportación demográfica que regula el art. 60, en su anterior redacción conforme al RD legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Y ya aclara el Tribunal Supremo desde un principio que el debate en este caso nada tiene que ver con el antes planteado, relativo a si debe aplicarse la norma del Código Civil en la fecha del parto o la que ya estaba en vigor en el momento del hecho causante de la prestación a la que el complemento se anuda.
En este caso distinto, el alto tribunal resuelve que no puede ser tenido en cuenta el hijo que nace muerto, aun cuando el fallecimiento se produjera en una gestación a término, si el fallecimiento es anterior al alumbramiento. En palabras del Alto Tribunal la expresión legal “hijos nacidos” “no admite el cómputo de aquellos partos en los que el feto pudiere haber fallecido antes del momento en el que legalmente debe tenerse por nacido al hijo”. No se cumple además en el caso del hijo que nace muerto la finalidad de aportación demográfica, ni tampoco la de atención y cuidado de los hijos.
Con todo, la Sentencia recoge un voto particular a favor del reconocimiento del incremento del porcentaje del complemento que resulta de computar para el cálculo del porcentaje al hijo que nació muerto y figuraba inscrito como criatura abortiva en el registro civil, razonando que en este caso y atendida de forma relevante la circunstancia de haber existido una gestación a término de 9 meses, debiera compensarse una situación de discriminación que las mujeres han sufrido por ser trabajadoras y madres de más de un hijo, destacando que la interpretación con perspectiva de género que viene aplicando el alto tribunal ha comportado ya la extensión de la protección del Sistema de Seguridad Social y la percepción de las prestaciones correspondientes, a supuestos no contemplados por la normativa de la Seguridad Social.
Como ya hemos indicado, la actual redacción del art. 60 de la LGSS, en vigor desde el 18.03.2023, posterior a la Sentencia última citada del Tribunal Supremo, ha introducido el requisito de que el hijo nazca “vivo”, completando la redacción anterior que no recogía este requisito de forma expresa. Por ello, debemos entender que únicamente se pueden tener en cuenta a los hijos o hijas que con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente hubieran nacido con vida, (o hubieran sido adoptados). De modo y manera que no parece posible el cómputo del hijo que nace muerto a los efectos del derecho al complemento de maternidad en ningún caso, por tratarse desde el 18.03.2023 de un supuesto expresamente excluido por el legislador.
Cristina Cearra Guezuraga
Letrada de la Asesoría Jurídica de Mutualia
