El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, modificó sustancialmente lo previsto en los arts. 45 y 48 del ET en materia de suspensiones del contrato de trabajo y de los permisos por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento. La variación primordial era que tales suspensiones y permisos pasaban a considerarse como derechos individuales de las personas trabajadoras, pudiendo ser ejercidas indistintamente por ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores, con la misma duración y sin posibilidad de transferencia.

Tales cambios legislativos tuvieron a su vez incidencia en el régimen prestacional de la Seguridad Social que ampara tales situaciones, dado que el art. 4 del Real Decreto citado modificó, con efectos desde el 8 de marzo de 2019, el contenido de lo previsto hasta entonces en los arts. 177 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social.

Dada la amplitud del colectivo afectado por tales medidas y la distinta casuística producida, la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS publicó el 11 de junio de 2019 sus Criterios de Gestión que esclarecían la interpretación administrativa en distintos supuestos. Si bien tales criterios carecen de valor jurídico, y pueden ser revisados o contradichos en sede jurisdiccional, permiten conocer la previsible decisión inicial de los organismos administrativos que, en primera instancia, reconocen las prestaciones. Resumimos seguidamente algunos de tales criterios.

• Posibilidad de variación tardía de los periodos de disfrute de la prestación, una vez solicitados y reconocidos por resolución firme. El INSS excluye tal posibilidad salvo que pueda acreditarse la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la modificación, considerando como tales aquellos hechos que hacen inviable el disfrute en los períodos inicialmente establecidos, como pueden ser ausencia, enfermedad o accidente del otro progenitor, abandono de familia, separación, violencia de género u otras causas análogas. Sin embargo, este criterio del INSS no fija supuestos tasados, por lo que algunos autores (BARRIOS BAUDOR) consideran factible esta posibilidad en supuestos de prestación de servicios que impidan suspenderlos en determinadas circunstancias, imposibilidad de abandono del puesto de trabajo en tanto no se reincorpore personal cualificado de sustitución, especialidad de los servicios prestados, prestación de jornadas de trabajo especiales, prestación de servicios en el extranjero, etc.
• ¿El alta voluntaria por reincorporación al puesto de trabajo antes de finalizar el periodo voluntario solicitado, y con anterioridad al cumplimiento del plazo máximo de duración total del periodo de descanso, conlleva la pérdida de la totalidad de las que resten por disfrutar o únicamente de una parte? El INSS considera que la incorporación voluntaria y prematura al trabajo supone la extinción del derecho a la prestación, no sólo de la que se esté disfrutando en ese momento, sino de la totalidad de la misma.
• ¿Transcurridas las obligatorias primeras seis semanas posteriores al parto -de preceptivo disfrute a jornada completa-, la suspensión del contrato de trabajo posterior puede disfrutarse a jornada parcial? ¿Existe un porcentaje mínimo de parcialidad aplicable a dicha suspensión? El INSS admite tal posibilidad, sin que exija un porcentaje mínimo de parcialidad.
• ¿En el supuesto de que la madre biológica inicie el descanso anticipado de la prestación por nacimiento y cuidado de menor antes de la fecha prevista de parto, pero no desee solicitarlo por el tiempo máximo de las 4 semanas, el periodo de anticipación debe ser semanal o puede solicitarse por días? El INSS sólo admite tal anticipo por períodos semanales, no contemplando el disfrute por días.
• En caso de que el hijo nazca muerto, con gestación de más de 6 meses, se plantea si la madre tiene derecho a la prestación, y si el otro progenitor, que hasta ahora no tenía derecho a la paternidad en este supuesto, tendría derecho al descanso de las 8 semanas. Conforme a la nueva normativa, el INSS no sólo considera preservado el derecho de descanso para la madre, sino que admite, a diferencia de lo que sucedía antes, el derecho del padre al descanso de 8 semanas.
• La ampliación de la prestación por hospitalización del neonato inmediatamente después del parto de hasta 13 semanas de duración como máximo, ¿pueden disfrutarla ambos progenitores? El INSS estima que ambos progenitores tienen derecho a la ampliación.
• Si el progenitor distinto de la madre biológica no solicita la prestación hasta que ha transcurrido un periodo de tiempo desde el nacimiento o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien desde la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento y durante dicho periodo ha continuado trabajando, ¿puede reconocérsele la prestación con descuento de los días trabajados? El INSS descarta tal posibilidad.
• Parto múltiple. Se cuestiona si, a la luz del nuevo Real Decreto Ley, cabe considerar que ambos progenitores son beneficiarios del subsidio especial por parto múltiple. El INSS descarta que pueda otorgarse a ambos progenitores, debiendo optar porque uno de ellos pueda beneficiarse del mismo.
• ¿Es posible continuar el disfrute de la prestación por nacimiento y cuidado de menor cuando, durante el mismo, se inicie una nueva relación laboral con otro empresario, sucesiva a otra relación laboral anterior o partiendo de la situación de desempleo, y se cause alta sin que exista prestación efectiva de servicios? El INSS estima que, siempre que no exista prestación efectiva de servicios, podrá continuarse el iniciado descanso y el disfrute de dicha prestación.

IÑAKI ESNAL

Letrado de la Asesoría Jurídica de Mutualia