Pensión de orfandad y protección del menor
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre del 2022, de la que ha sido ponente el Ilustrísimo señor Don Ángel Antonio Blasco Pellicer, recaída en el recurso 475/2019
La cuestión que se plantea en este procedimiento es determinar si procede incrementar el porcentaje de la pensión de orfandad de una menor huérfana de madre, cuyo padre, progenitor que no percibe pensión de viudedad, ha sido privado mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia, de la patria potestad, por no haberse interesado ni cubierto durante un largo periodo de tiempo las necesidades de la menor.
Los hechos son los siguientes: Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de agosto del 2015 se reconoce la pensión de orfandad a una menor, de un 20% de la base reguladora correspondiente.
Solicitada por la tutora de la demandante el incremento de la pensión de orfandad, se denegó por resolución de la Entidad Gestora de 15 de marzo del 2016, ya que el padre no había fallecido.
Interpuesta demanda al Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona, se estimó la misma, y recurrida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, por sentencia de 13 de diciembre del 2018, estimó el recurso de suplicación, confirmando la resolución recurrida denegatoria.
Interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina por la representación legal de la menor es el que se resuelve en la presente sentencia.
El Tribunal Supremo interpreta lo dispuesto en el artículo 38 del Reglamento General que determina las cuantías de las prestaciones económicas en el Régimen General de la Seguridad Social y las condiciones de acceso a las mismas, en la redacción dada por el Real Decreto 299/20196.
Este artículo determina las condiciones del incremento de las pensiones de orfandad, en lo que aquí nos ocupa, cuando no existe beneficiario de la pensión de viudedad, incrementándose la pensión del huérfano en un 52%, asimilándose a huérfano absoluto el huérfano con un solo progenitor reconocido.
En la sentencia que comentamos, el Tribunal Supremo hace un análisis sobre el alcance del término huérfano absoluto que ha sido tratado en anteriores sentencias por el alto tribunal, así se ha tratado en supuestos en los que el progenitor que no ha fallecido, pero que por distintas circunstancias no accede a la pensión de viudedad, en supuestos por ejemplo, en parejas que no están casadas o que no han constituido una pareja de hecho, como en la sentencia de 30 de abril del 2014 recaídas en el Rcdu 584/2013, denegando también el incremento, con una interpretación estricta, entendiendo que orfandad absoluta significa la falta de los dos progenitores, lo que se acomoda a nuestro ordenamiento jurídico e incluso a la interpretación gramatical del término orfandad absoluta.
Pero el Tribunal Supremo, analizando el caso concreto, padre privado por sentencia de la patria potestad, y con una interpretación finalista del artículo 38 del Reglamento General antes citado, el régimen de igualdad cualquiera que sea la afiliación de los hijos, la Ley 40/2007 de 4 de diciembre de medidas en materia de Seguridad Social que reorientan el plus de protección de los huérfanos, que tales incrementos suponen, hacia situaciones en las que por razón de la orfandad absoluta o circunstancias análogas se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravado que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer.
El Tribunal Supremo va a analizar lo que suponen esas circunstancias análogas, que no son sino situaciones distintas de la orfandad absoluta que provocan un estado de necesidad asimilable.
La privación de la patria potestad al progenitor por incumplimiento manifiesto de sus obligaciones con la hija, no estando previsto expresamente la norma, a juicio del Tribunal Supremo, guarda una absoluta identidad de razón con las causas en las que se reconoce la orfandad absoluta, por lo que cabe aplicar a dicha situación la asimilación al supuesto de orfandad absoluta que el aludido precepto establece.
El Tribunal Supremo en el presente caso realiza una interpretación de acuerdo con los criterios hermenéuticos del Título Preliminar del Código Civil, artículo 3.1 así como una interpretación individualizada, siempre que queden perfectamente acreditadas las circunstancias del menor, teniendo en cuenta, además de nuestro ordenamiento jurídico nacional, los Tratados Internacionales firmados por España sobre la protección de los Derechos del Niño, con un claro sentido integrador y progresista en cuanto a la finalidad de las prestaciones de seguridad social que atienden a estados de necesidad.
Raquel Martínez Balbas
Letrada de la Asesoría Jurídica de Mutualia
