El análisis de estas dos figuras en las que se ha producido una importante evolución legislativa va a ser el instrumento básico para valorar si los permisos por nacimiento de hijo, que se recogen todavía en buena parte de los convenios colectivos, pueden convivir con el permiso de paternidad o con terminología más precisa por nacimiento.
El Estatuto de los Trabajadores (ET) aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 25 de marzo, reconocía el tradicional permiso retribuido de 2 días por nacimiento de hijo, en su art. 37.3 b) y no reconocía como causa de suspensión del contrato de trabajo la paternidad, sino solo la maternidad de la mujer trabajadora, artículo 45.1 d), de dieciséis semanas
Es la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres la, que crea la nueva causa de suspensión del contrato por paternidad modificando en este sentido el art. 45.1 d) del ET de 1995 y añadiendo al texto legal un artículo, el 48.bis, denominado precisamente suspensión del contrato por paternidad. La exposición de motivos de esta Ley Orgánica se refería a la suspensión del contrato por paternidad como la medida más innovadora para favorecer la conciliación de la vida personal familiar y laboral subrayando que se trataba de un derecho individual y exclusivo del padre.
Este derecho se podía ejercer desde la finalización del permiso por nacimiento del hijo previsto legal o convencionalmente, con lo cual la relación entre el permiso retribuido de 2 días por nacimiento de hijo y la nueva causa de suspensión por paternidad era muy clara: primero se disfrutaba del permiso de 2 días y cuando este finalizaba comenzaba el periodo de 13 días suspensión del contrato por paternidad.
La ley 9/2009 de 6 de octubre amplió la duración del permiso de paternidad a 4 semanas, sin modificar el momento temporal del inicio de la causa de suspensión.
La Disposición Final 38.1 de la Ley 6/2018 de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, amplió a 5 semanas la suspensión del contrato por paternidad y finalmente el Real Decreto-Ley 6/2019 procedió a modificar el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, actualmente en vigor suprimiendo toda referencia al permiso retribuido de 2 días por nacimiento de hijo art 37.3b) y en segundo lugar la causa de suspensión del contrato por maternidad y por paternidad se eliminaron y pasaron a ser la nueva causa de suspensión del contrato por nacimiento artículo 45.1 d) del ET
La suspensión del contrato por “nacimiento” suspende el contrato de trabajo de la “madre biológica “durante 16 semanas y suspende el contrato de trabajo “del progenitor distinto de la madre biológica” igualmente durante 16 semanas, equiparando así la duración de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de ambos progenitores, buscando una igualdad efectiva entre hombres y mujeres, promocionar la conciliación personal y familiar y de corresponsabilidad entre ambos progenitores, equiparación que es plena desde el 1 de enero de 2021.
La equiparación legal de la duración de la suspensión del contrato de ambos progenitores a 16 semanas lleva aparejada la supresión del permiso retribuido de 2 días en el texto del ET, siendo frecuente que la negociación colectiva mejorara la duración de este permiso legal, con lo cual nos planteamos cuál debe ser la interpretación de los Convenios que mejoraban un permiso legal que ha sido suprimido.
La sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Social de 27/01/2021, recaída en el Recurso de casación para unificación de Doctrina, analiza y detalla toda esta evolución normativa, de acuerdo con su sentido teleológico, la supresión de este permiso retribuido de 2 días por nacimiento de hijo es una consecuencia directa de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de los dos progenitores , y si adicionalmente se mantuviera el permiso retribuido de 2 días por nacimiento de hijo tan vinculado a la menor duración del anterior suspensión del contrato por paternidad, se daría la paradoja de que el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica.
Si las previsiones del Convenio Colectivo se vinculan al permiso legalmente establecido del artículo 37.3 b) del ET no puede tener una vida autónoma, ya que legalmente se ha suprimido y ha decaído la justificación para la que se reconoció dicho permiso.
Raquel Martínez.
Letrada de la Asesoría Jurídica de Mutualia
