La normativa española establece como nulo de pleno derecho el contrato realizado en virtud de un procedimiento de gestación por sustitución, pero ¿qué sucede normativamente cuando las y los menores nacidos a través de esta modalidad tienen como país de destino España?
La normativa española establece en el actual artículo 177 del Texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que «A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento”
A falta de una definición jurídica podemos entender por maternidad, según el sentido común del término, la relación jurídica que vincula a una mujer con su hijo con motivo de su alumbramiento, una definición excesivamente tradicional dada la casuística familiar con la que esta sociedad se encuentra; no obstante, el objetivo máximo de toda la normativa es la protección del o la menor y en consecuencia la regulación de esta materia se está desarrollando de manera jurisprudencial, siendo que la tendencia va siendo más aperturista y proclive a favor de los progenitores que optan por este tipo de maternidad.
El caso más común es la pareja, normalmente varones, que acude a un país extranjero, realiza el contrato de gestación por sustitución según la regulación del país, inscribe al o la menor en el consulado del país de origen, vuelve a España con el o la menor e intentan su reconocimiento por el ordenamiento jurídico español.
En un principio se establece la posibilidad de su registro cuando se cumplen determinados requisitos, pero a raíz de la ST de la Sala de lo Civil del TS (06-02-14), el criterio fue mucho más restrictivo, no reconociéndose la filiación de los padres respecto del niño o niña que nace en virtud de estos contratos y denegando su acceso al Registro Civil, hecho éste que cambió cuatro meses después por una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28-04-14 donde, sin negar la soberanía de los estados para regular o prohibir estos contratos, sí limita el margen de reconocimiento en cuanto a las filiaciones ya establecidas en el extranjero. Esto sirvió para afianzar lo recogido en la Instrucción de 05-10-2010, de la Dirección General de los Registros y el Notariados, dedicada a establecer el régimen registral de la filiación de las y los nacidos mediante gestación por sustitución, con las cautelas debidas, facilitando de esta manera una continuidad en nuestro territorio nacional de la filiación legal realizada en el extranjero, sin embargo, posteriormente el TS ha ratificado su postura dado que entiende que no hay vulneración de derechos al existir alternativas para establecer la filiación con arreglo al ordenamiento español (ej: ser padre biológico y adopción por su pareja)
En un inicio las sentencias de los Tribunales eran favorables al reconocimiento del subsidio a favor de los progenitores, asimilando los casos a la adopción e invocando el interés superior del o de la menor, sin embargo esta corriente cambia con la mencionada sentencia del TS, dado que nuestra normativa no contemplaba el acceso a la maternidad en coherencia con la normativa vigente en este país en concreto con el art. 10 de la LTRHA (Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida) que declara nulo de pleno derecho estos contratos.
La normativa europea no obliga a los Estados Miembros a reconocer un permiso de maternidad por gestación subrogada pero tampoco lo prohíbe.
Partiendo como base fundamental la protección del interés superior del o la menor, y entendiendo que el acceso a la prestación por maternidad revierte directamente en dicha persona, los posicionamientos en esta materia, siempre desde la complejidad que la misma entraña y la inmensa casuística a valorar, son tendentes a valorar positivamente esta atribución; no ha de tardar un pronunciamiento por la Sala de lo Social del TS dadas las distintas sentencias de diverso sentido de los Tribunales de Justicia ( entre otras: St TSJ Madrid 23-12-14 y TSJ Cataluña 09-03-15).
Así recientemente se ha reconocido por parte de un Juzgado de Barcelona (ST.07-03-16), la prestación por maternidad a una pareja compuesta por dos hombres cuyo hijo nació en virtud de este tipo de contrato de gestación.
Fdo. María Urizar. Letrada de la Asesoría Jurídica de Mutualia
