La excepcional situación surgida por la pandemia del COVID19 ha dado lugar a la proliferación de Expedientes de Regulación Temporal de Empleo, siendo muchos de ellos a jornada parcial. Lamentablemente la coyuntura hará inevitable que un número no despreciable de dichos expedientes finalice con la extinción de la actividad de la empresa y por ende de sus relaciones laborales. 

Las indemnizaciones previstas en el Estatuto de los Trabajadores para las distintas modalidades de despido, entre ellas la correspondiente a la del despido objetivo propia de los ERTEs que culminan con la extinción (art. 53 ET), emplean como unidad de cálculo la mensualidad, considerándose como tal la percibida en el momento de la extinción de la relación laboral. En el caso de que la decisión extintiva venga precedida por un ERTE a jornada reducida puede plantearse la duda de si la mensualidad a considerar a efectos indemnizatorios es la correspondiente a la jornada completa previa al ERTE o la proporcionalmente reducida en consonancia con la jornada parcial durante el mismo, máxime cuando la mensualidad a considerar es la vigente en el momento de la extinción. 

Esta cuestión ya fue dirimida por el Tribunal Supremo en época previa a la pandemia, en concreto en su sentencia de 27 de junio de 2018 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2655/2016), confirmando que la mensualidad a considerar a los citados efectos es la correspondiente a la jornada completa, no a la reducida por la jornada parcial durante el ERTE. 

La sentencia considera que la medida de reducción de jornada durante el ERTE es una medida que obedece a iniciativa e interés primordial de la empresa, teniendo la reducción un carácter transitorio frente a la naturaleza indefinida de la relación que el despido frustra. Señala la Sala que admitir como módulo salarial la retribución correspondiente a la jornada reducida propiciaría el fraude de ley, puesto que consentiría la instrumentación de la reducción de jornada como antesala para el final abaratamiento del despido. 

Recuérdese que el abono por cuantía inferior al debido de la indemnización por despido objetivo puede implicar su declaración de improcedencia, con el consecuente incremento de su cuantía, por lo que es importante tener presente el criterio expuesto para no incurrir en errores de cálculo en el supuesto de que la extinción de la relación laboral resulte lamentablemente inevitable. La fijación de un claro criterio al respecto por el Tribunal Supremo haría francamente dificultoso alegar error excusable en el cálculo de la indemnización para evitar la declaración de improcedencia del despido, por lo que es necesario tenerlo presente. 

Iñaki Esnal 

Letrado de la Asesoría Jurídica de Mutualia