Tras la reforma realizada por el Real Decreto Ley 28/2020, llega ahora y de manera más formal la aprobación de la Ley 10/2021 de trabajo a distancia, la cual entró en su totalidad en vigor a partir del siguiente al día de su publicación, es decir el día 11 de julio de 2021, salvo la modificación de la disposición final relativa a la modificación que afecta a la ley de infracciones y sanciones en el orden social que entrará en vigor con fecha 1 de octubre.
¿Cuáles podemos entender que son las principales modificaciones que ha introducido la reciente ley aprobada?:
Una primera modificación viene dada por la ampliación de los supuestos de no discriminación que deben ser atendidos por las empresas en relación a las personas que ejerzan el teletrabajo o trabajo a distancia. Anteriormente se contemplaba la no discriminación por razón de sexo, y actualmente se ha ampliado a la no discriminación por razón de edad, antigüedad, discapacidad o grupo o categoría profesional.
Otra modificación operada afecta a la materia relacionada con la prevención de riesgos. A este respecto se nos habla de la posibilidad de «accesibilidad del entorno laboral efectivo» como factor a tener en cuenta para la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva. Es decir, la posibilidad por parte de la empresa, con el previo acuerdo con el trabajador, de acceso a la vivienda y en exclusiva a la parte de la misma destinada a la actividad a desarrollar para poder realizar una correcta actuación en materia preventiva.
Siguiendo con las modificaciones traídas por la nueva norma nos encontramos con una relativa a las personas trabajadoras afectadas por discapacidad, debiendo por parte de la empresa garantizarse que los medios, herramientas y equipos sean universalmente accesibles con un claro ánimo de evitación de situaciones de discriminación por tal razón.
Se fija como una modificación esencial en el ámbito organizativo y fundamentalmente en la capacidad de control de la actividad por parte de las empresas, la capacidad de estas de poder proceder a un control y vigilancia del cumplimiento de las obligaciones de los trabajadores mediante adopción de medidas a tal efecto.
Como ya hemos señalado anteriormente y con fecha de entrada en vigor el 1 de octubre de 2021, se ha procedido a modificar aumentando las cuantías relativas a las sanciones que pudieran ser impuestas por aplicación del art. 40 de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.
Otra modificación que nos ha traído la nueva ley es la relativa a cuál es el domicilio para fijar cuál resultaría la autoridad laboral competente, y a tal efecto fija el domicilio que esté señalado en el contrato y de no estar fijado el de la empresa o de centro o lugar físico de trabajo.
Una vez desgranadas las principales novedades a modificaciones que nos ha podido traer la aprobación de la nueva ley pasaremos a realizar un pequeño análisis de la misma.
La presente ley de trabajo a distancia realiza una diferenciación entre el trabajo a distancia o no presencial y el teletrabajo, así mientras el primero esta basado en la organización del trabajo o la realización de la actividad encomendada por la empresa pero realizada en el domicilio del trabajador o lugar designado por éste durante la totalidad de su jornada o parte de esta pero de manera regular, la segunda modalidad está basada en el trabajo realizado a distancia con un uso exclusivo, o al menos preponderante, de los medios o sistemas informáticos o telemáticos. Esta diferenciación entendemos que es esencial ya que a través de la misma podemos llegar a la conclusión de que el teletrabajo puede ser realizado de manera presencial, pensemos en un puesto de oficina en el que la actividad se presta con medios informáticos y telemáticos sería teletrabajo, pero presencial, de ahí que para la nueva ley la figura a definir sea fundamentalmente la del trabajo a distancia o no presencial de ahí la denominación que recibe la ley.
En lo relativo al ámbito de aplicación normativo, es decir a qué trabajadores podemos aplicar la presente regulación, es claro que se aplica a los trabajadores adscritos al régimen general de seguridad social como trabajadores por cuenta ajena, quedando excluido el personal laboral de las administraciones públicas al cual se aplica su normativa especifica contenida en el Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre. Para que el trabajo realizado se considere como tal debe afectar al menos al 30% de la jornada y dentro del periodo de tres meses o porcentaje equivalente en función de la duración establecida en el contrato de trabajo. Este tipo de prestación tiene una limitación para los trabajadores menores de 18 años o con contrato en practicas o de formación los cuales deberán realizar al menos el 50% de la jornada de manera presencial.
En relación al acuerdo entre empresa y trabajador debemos señalar que la firma del mismo es obligatoria, no debemos perder de vista que nos encontramos ante una figura de desempeño de la actividad cuya imposición no cabe ni por parte de la empresa, ni por parte del trabajador, siendo la misma siempre de carácter voluntario. Por tanto, una vez alcanzado el acuerdo, el mismo debe estar firmado bien en el contrato inicial o mediante un anexo al mismo antes de que se inicie esta modalidad de prestación de los servicios. El acuerdo debe recoger la totalidad de las modificaciones de las condiciones de prestación de la actividad haciendo especial alusión al inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado; enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia; horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad; porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso; centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial; lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia; y duración del acuerdo de trabajo a distancia.
Una de las cuestiones más controvertidas es la relativa a quién debe proceder al abono de los gastos que suponga el trabajo a distancia y con carácter previo debemos tener claro a que gastos estamos haciendo referencia. En lo relativo a qué gastos, por un lado están la dotación y mantenimiento de los medios, equipos y herramientas necesarios y por otro lado esta la compensación de gastos, ya que es evidente que el desarrollo de esta modalidad de prestación de servicios no debe suponer ningún tipo de gasto para el trabajador que lo desarrolla. Para aquellos casos en los que el trabajador ya estuviera desarrollando su actividad con carácter previo a la fecha de entrada en vigor de la ley se les aplicará la misma, pero esto no puede traer consigo la desaparición de cualquier tipo de acuerdo o condición más beneficiosa que pudiera estar ya disfrutando
Otra de las cuestiones muy a tener en consideración es el derecho de los trabajadores en esta modalidad de prestación de servicios, aparejada a la obligación empresarial, de desconexión, como cuestión relacionada con los tiempos de trabajo y descanso, descanso al que tiene derecho el trabajador y por contrapartida la obligación que le viene impuesta a la parte empresarial de garantizar la desconexión mediante la limitación del uso de los medios tecnológicos durante los periodos de descanso, respeto de la duración máxima de jornada, etc,. Entendemos que para garantizar este derecho versus obligación, debe estar perfectamente delimitada y especificada la jornada de trabajo dentro del acuerdo de trabajo a distancia. Con relación a los mecanismos de control relativos tanto a la desconexión tecnológica como al control y vigilancia de la actividad deben de reunir los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para a su vez producir la menor injerencia posible en la esfera privada y el derecho a la intimidad del trabajador.
En relación con la fecha en la que se debe firmar el acuerdo de trabajo a distancia que fija la nueva ley debemos realizar varias apreciaciones. Si la empresa ya realizaba trabajo a distancia o teletrabajo con anterioridad a la entrada en vigor del real decreto ley, es decir octubre de 2020, a las mismas se les dio un plazo de 3 meses para adecuar el contenido del acuerdo a la legalidad existente en ese momento. Si las condiciones de teletrabajo estaban fijadas de manera convencional la obligación de nuevo acuerdo nacerá con la perdida de vigencia del convenio.
Finalmente analizamos si existen personas trabajadoras con derecho de acceso preferente al trabajo a distancia. La respuesta es positiva a tal efecto en lo relativo a las personas con necesidades de conciliación familiar, con derecho a lactancia natural, victimas de violencia de genero y de terrorismo, siempre en estos casos que sea posible con relación al puesto y la actividad que desarrolle la persona afectada.
Jesus Mª Vicente Cuadrado
Letrado de la Asesoría Jurídica de Mutualia
