Se plantea la situación y regulación del desistimiento de un contrato de una trabajadora empleada de hogar que está en situación de embarazo:

1. En dicho supuesto, si se procediese al despido de la trabajadora, el mismo sería considerado como nulo en aplicación de la nulidad radical que establece el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores, equiparando el tratamiento al que tendría el despido de una trabajadora embarazada no empleada de hogar.

En una interpretación analógica entre ambos supuestos y, a pesar de que en el artículo 11.2 del Real Decreto nº 1620/2011 sólo se refiere al despido improcedente, no recogiendo el despido nulo, los Tribunales consideran que es de aplicación de la figura del despido nulo, dada la vulneración de un derecho fundamental que se produce (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 24-11-2008, nº 8610/2008, rec. 4191/2008) (Fundamento de Derecho decimoséptimo).

‒    Ahora bien, una vez establecida la referida calificación de nulidad del despido, la consecuencia debería ser la reincorporación al trabajo que dicho despido implica.

Sin embargo, ello chocaría con otro derecho fundamental que es el que salvaguarda la intimidad personal y familiar de los integrantes del hogar, que se verían obligados a tener en su hogar a una persona que ya no tiene la confianza previa al conflicto.

Existen, así pues, dos derechos fundamentales en conflicto: de un lado, la no discriminación por razón de sexo y, de otro, el referido a la intimidad personal y familiar de los integrantes del hogar.

En esa tesitura, estiman que no cabe imponer la reincorporación al trabajo “por el sacrificio tan desmesurado que supondría para las personas integrantes del hogar familiar tener que admitir en ámbito tan privado e íntimo la presencia física de una persona extraña al núcleo familiar una vez quebrada la confianza anteriormente existente”.

Sin embargo, al no ser posible la reincorporación al trabajo, optan asimismo por establecer que la indemnización procedente será la del despido improcedente (S. Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24-11-2008 (sent. nº 8610/2008, rec. 4191/2008) (Fundamentos de Derecho 15º, 16º, 19º y 20º).

Tenemos, así pues, que la calificación de la extinción de la relación laboral en un despido de una trabajadora empleada de hogar embarazada sería la de despido nulo, por nulidad radical, con una indemnización equivalente a la del despido improcedente.

‒    En ese punto surge la cuestión de si procederá o no el abono de los salarios de tramitación, toda vez que en el supuesto del despido improcedente no surge la obligación de su abono.

En ese caso, y dado que la aplicación de la indemnización del despido improcedente obedece a la imposibilidad de la readmisión, los Tribunales declaran la aplicación lo dispuesto en el artículo 56.2) del Estatuto de los Trabajadores y abono de los salarios de tramitación (S. Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24-11-2008 (sent. nº 8610/2008, rec. 4191/2008) (Fundamentos de Derecho 21º y 22º).

En resumen, resulta que en los supuestos de despido de una trabajadora empleada de hogar embarazada el despido será nulo radical, con derecho a una indemnización equivalente a la del despido improcedente, con derecho a percibir los salarios de tramitación, de los que se deberán descontar los que coincidan con períodos de incapacidad temporal.

1. En el caso que se consulta, y tratándose de una empleada de hogar, cabe la posibilidad de que se lleve a cabo un desistimiento por el empleador, regulado en el artículo 11.3,4 y 5 del Real Decreto nº 1620/2011, que tendría un tratamiento distinto del relativo al despido.

En ese supuesto, no cabría declarar la extinción nula radical sino que habría que acreditarse que se ha incurrido en una vulneración de un derecho fundamental(discriminación por razón de sexo o derecho a la integridad física), pudiendo alegar el empleador razones justificadas que avalen su decisión.

Efectivamente, no se puede extinguir, sin más, por desistimiento, el contrato de una empleada de hogar embarazada, pero ello no implica que toda resolución del contrato de una empleada de hogar embarazada por desistimiento haya de calificarse como nula -por aplicación de la teoría de la nulidad objetiva- si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificadas (S. Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26-10-2015 (sent. nº 714/2015, rec. 552/2015) (Fº Dº tercero) y S. Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 07-10-2014 (sent. nº 6550/2014, rec. 2838/2014) (Fundamento de Derecho segundo, pfos. 16 y sgs.)

Por lo tanto, hay que distinguir la figura del desistimiento de la del despido, asimilando la primera a la del desistimiento en período de prueba y exigiendo, para la declaración de la nulidad de la extinción de la relación laboral, que se haya producido con vulneración de un derecho fundamental.

Por lo tanto, si la trabajadora aporta indicios suficientes de que se ha procedido al desistimiento por su estado de embarazada, la empresa, tanto si el desistimiento se produce ahora como con posterioridad durante el embarazo, deberá presentar pruebas de que su decisión no obedece a esa discriminación por su estado de embarazada sino que obedece a causas suficientes, reales y serias que pongan de manifiesto que dicha decisión es razonable.

Conclusiones:

–       El despido de una trabajadora empleada de hogar embarazada tendría la consideración de nulo radical, con derecho a una indemnización equivalente a la del despido improcedente, con derecho a percibir los salarios de tramitación, de los que se deberán descontar los que coincidan con períodos de incapacidad temporal.

–       El desistimiento por el empleador del contrato con una empleada de hogar no sería calificado de nulo, si no se incurre en una vulneración de un derecho fundamental, debiendo aportar la trabajadora un indicio suficiente de la vulneración del derecho fundamental, pasando, si se cumple ese requisito, la carga de la prueba al empleador, que deberá acreditar que no ha incurrido en dicha vulneración.

–       Si la trabajadora aporta indicios suficientes de que se ha procedido al desistimiento por su estado de embarazada, la empresa, tanto si el desistimiento se produce ahora como con posterioridad durante el embarazo, deberá presentar pruebas de que su decisión no obedece a esa discriminación por su estado de embarazada sino que obedece a causas suficientes, reales y serias que pongan de manifiesto que dicha decisión es razonable.

PEDRO FRAILE

Asesoría Jurídica de Mutualia