CONSULTA: AUTÓNOMO COLABORADOR

SUPUESTO: El hijo del socio único de una Sociedad Limitada Unipersonal va a empezar a trabajar para la sociedad de su padre. Como convive con el padre, ¿le correspondería el encuadramiento en el régimen de autónomos como colaborador societario? 

RESPUESTA: En el caso planteado, al ser la entidad contratante una sociedad mercantil unipersonal, el padre del trabajador ostenta el control directo y efectivo de la sociedad. Partiendo de ese hecho, es necesario recordar que el art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores -ET- excluye de su ámbito de aplicación los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Igualmente, el art. 12 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS- establece, que «no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo«. 

Por tanto, son dos los requisitos que se exigen para considerar que no estamos ante una relación laboral por cuenta ajena: 

• Que el servicio se preste entre cónyuges, descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado inclusive. Este requisito sin duda concurre en el caso, dado que existe una relación de consanguinidad de primer grado, y el contratante ostenta el control directo y efectivo de la sociedad. 
• Que el familiar contratado conviva con el empresario. Igualmente concurre. 

Al ejercer el autónomo contratante su actividad por cuenta propia por medio de una Sociedad Mercantil no puede acogerse a la posibilidad contemplada en la Disposición Adicional 10ª de la Ley 20/2007 de Estatuto del Trabajo Autónomo -LETA-, ya que tal previsión, que permite contratar por cuenta ajena a los hijos menores de 30 años, sólo se prevé para los autónomos individuales, no societarios. 

Disposición adicional décima. Encuadramiento en la Seguridad Social de los hijos del trabajador autónomo. 

Los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo. 

Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes: 

a) Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento. 

b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento e inferior al 65 por ciento, siempre que causen alta por primera vez en el sistema de la Seguridad Social. 

c) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento. 

Por tanto, se trata de una relación de prestación de servicios que no puede ser articulada por medio de un contrato de trabajo por cuenta ajena, sin posibilidad de ser encauzado mediante alta en el Régimen General de la Seguridad Social. 

Ello obliga a que la prestación de servicios del trabajador a la Sociedad Unipersonal de su padre deba articularse por medio de la figura del autónomo colaborador, conforme al art. 305.2.k) LGSS. El trámite para darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como familiar colaborador es sencillo, bastando la presentación en TGSS del modelo TA0521/2 (Solicitud de alta en el régimen especial de autónomos – Familiar colaborador del titular de la explotación), adjuntando Libro de Familia, DNI, y copia de alta de la Sociedad en Hacienda y del alta en el RETA como autónomo societario del titular de la sociedad. 

La relación de los autónomos colaboradores con su “empleador” es un tanto peculiar, dado que se trata de una figura mixta entre el trabajo autónomo/por cuenta ajena. Esto hace que sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social no sean las mismas que las de un autónomo ordinario, y que a su vez las obligaciones del “autónomo” contratante sean distintas que con respecto a la contratación de servicios de autónomos ordinarios. 

Al no tratarse de un contrato de trabajo por cuenta ajena no existe un modelo de contrato oficial para establecer el vínculo laboral. Sin embargo, sí existe la obligación del titular del negocio de abonar al autónomo colaborador un salario y entregarle una nómina en el que se detalle su categoría profesional conforme al convenio colectivo o acuerdo aplicable a la sociedad mercantil contratante. En principio la propia nómina serviría como documento acreditativo del vínculo, pero si se desea tener documentada esa relación bastaría con establecer un contrato de “autónomo colaborador” en la que se detallaran convenio colectivo o acuerdo aplicable, grupo o categoría profesional asignada, retribución salarial y jornada. La fehaciencia de tal contrato podría realizarse por medio de escritura notarial o mediante sellado en Lanbide (si bien esta entidad no lo admitirá al ser un contrato irregistrable). 

Recuérdese que sobre el titular del negocio recae: 

• Cumplir con las mismas obligaciones que tiene respecto a otros trabajadores por cuenta ajena (salario, jornada, prevención de riesgos laborales, vacaciones, etc.). 
• Pagar subsidiariamente las cotizaciones a la Seguridad Social del autónomo colaborador, esto es, la responsabilidad primera del pago de la cotización es del autónomo colaborador, pero en última instancia se le pueden solicitar responsabilidades al autónomo titular. Además, es posible domiciliar el pago de la cuota del autónomo colaborador en la cuenta del autónomo titular.  
• Pagar su salario y entregarle la nómina correspondiente, en función de su categoría profesional y el convenio o acuerdo aplicable. Deben constar las retenciones de IRPF y en el caso de que el titular asuma las cuotas en el RETA del colaborador, deben consignarse en la nómina como retribución en especie. 
• Contabilizar estas partidas como gastos deducibles de su negocio a efectos del cálculo del rendimiento en sus propias declaraciones de impuestos.  

IÑAKI ESNAL

Letrado de la Asesoría Jurídica de Mutualia