21/06/2018
– En nuestra normativa no se da una definición de la figura del recurso preventivo, pero sí se expone que se considera recurso preventivo a una o varias personas designadas o asignadas por la empresa, con formación y capacidad adecuada, que dispone de los medios y recursos necesarios, y son suficientes en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas que así lo requieran (Definición del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo) en empresas en las que se desarrollen trabajos de especial peligrosidad y en las que se modifiquen las condiciones de trabajo, recayendo generalmente el nombramiento en un trabajador de la empresa, aunque también pueda recaer la designación como recurso preventivo en un Técnico del Servicio de Prevención propio o ajeno (artículo 32. bis de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), señalándose en el artículo 22 bis.4 del Reglamento de los Servicios de Prevención que:
“4. La presencia es una medida preventiva complementaria que tiene como finalidad vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas en relación con los riesgos derivados de la situación que determine su necesidad para conseguir un adecuado control de dichos riesgos.
Dicha vigilancia incluirá la comprobación de la eficacia de las actividades preventivas previstas en la planificación , así como de la adecuación de tales actividades a los riesgos que pretenden prevenirse o a la aparición de riesgos no previstos y derivados de la situación que determina la necesidad de la presencia de los recursos preventivos.”
– En cuanto a sus facultades y funciones, se indica en el citado artículo 22 bis., 5 y 6, del Reglamento de los Servicios de Prevención que:
“5. Cuando , como resultado de la vigilancia , se observe un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas , las personas a las que se asigne la presencia :
a ) Harán las indicaciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas.
b ) Deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que éste adopte las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas si éstas no hubieran sido aún subsanadas.
6. Cuando , como resultado de la vigilancia , se observe ausencia , insuficiencia o falta de adecuación de las medidas preventivas , las personas a las que se asigne la presencia deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario , que procederá de manera inmediata a la adopción de las medidas necesarias para corregir las deficiencias y a la modificación de la planificación de la actividad preventiva y , en su caso , de la evaluación de riesgos laborales.”
Así pues, el recurso preventivo no tiene poder ni facultad para establecer medidas de seguridad, ni ordenar que se apliquen medidas de seguridad, ni tomar decisiones ni paralizar ni llevar a cabo una acción, sino que sus funciones y, en consecuencia, su obligación, consiste en vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas en relación con los riesgos de la situación en que intervienen, incluida la comprobación de la eficacia de las actividades preventivas previstas, así como de la adecuación de tales actividades a los riesgos que pretenden prevenirse o a la aparición de riesgos no previstos.
Y, si observan un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas o la ausencia, insuficiencia o falta de adecuación de las medidas preventivas, harán las indicaciones necesarias y pondrán tales circunstancias en conocimiento del empresario para que éste adopte las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas.
– En cuanto a la responsabilidad en que puede incurrir un “recurso preventivo”, partiendo de las obligaciones expuestas y como principio básico, sólo podrá tener responsabilidad un recurso preventivo, si las incumple y no por el mero hecho de tener la condición de recurso preventivo.
A este respecto, el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo expone en su obra “Responsabilidades jurídicas de los Recursos Preventivos” que “No se contempla responsabilidad administrativa alguna para las personas asignadas o designadas como recursos preventivos. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades en los órdenes penal o civil en que puedan incurrir las personas físicas que sean asignadas o designadas como recursos preventivos, por sus acciones u omisiones que son exactamente las mismas que cualquier otro actor en el ámbito de la prevención de riesgos laborales.”
En un sentido similar, OSALAN indica en su “Manual del recurso preventivo” que: “No se contempla responsabilidad administrativa alguna para los Recursos Preventivos, asumiendo las empresas o personas encargadas de su nombramiento, las responsabilidades administrativas relacionadas con los incumplimientos en esta materia. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden (penal o civil) en que puedan incurrir, por sus acciones u omisiones que son exactamente las mismas de cualquier otro actor en el ámbito de la prevención.”
Como vemos, no se contempla la responsabilidad administrativa, que corresponderá, en su caso, a las empresas o personas encargadas de su nombramiento.
En cuanto a la responsabilidad civil, procederá cubrirla con el oportuno seguro que proteja tanto al recurso preventivo como a la empresa y demás personas que puedan incurrir en dicha responsabilidad.
Respecto a la responsabilidad penal, hay que tener en cuenta que estamos ante el escalafón inferior en materia de seguridad y que, no teniendo el recurso preventivo facultades ni poder para establecer medidas de seguridad, ni ordenar que se apliquen medidas de seguridad, ni tomar decisiones ni paralizar ni llevar a cabo una acción, la responsabilidad que le podrá devenir en este campo será solamente por incumplimiento imprudente (actuación u omisión imprudente) o dolosa(intencionada) de su función y obligación de vigilancia del cumplimiento de las actividades preventivas y de la puesta en conocimiento del empresario de las deficiencias que a dicho respecto observe.
Como vemos, el campo en el que puede incurrir en responsabilidad el recurso preventivo queda muy reducido y, a salvo de actuaciones intencionadas dolosas, será difícil que incurra en ellas, ya que carecen de poder decisorio sobre las medidas de seguridad y no tienen funciones ni directivas ni técnicas en la prevención, ni tampoco funciones de organización ni de planificación preventiva, ni pueden tomar decisiones ni dar órdenes en materia preventiva.
Además, su participación y responsabilidad, al no tener esas facultades decisorias sino de mera observación y comunicación, se situará siempre al final de la cadena de responsabilidad por detrás de quienes sí tengan esas facultades decisorias y de mando y disposición.
Por ello, los Tribunales señalan la responsabilidad de quienes “desempeñan funciones de dirección o de mando en la empresa” y “tienen obligación de exigir a los obreros coactiva e imperativamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones dispuestas” como “encargado” o “jefe de obra” (S. Audiencia Provincial de Valencia de 26-03-2009)
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso preventivo es responsable penalmente cuando se cumple el tipo subjetivo del injusto penal, es decir, cuando tiene conciencia del peligro, y que a pesar de ello el autor omite las medidas adecuadas y necesarias para evitar el peligro.
Acudiendo a casos concretos, y con la indicación de que se trata de casos en que sí se ha apreciado dicha responsabilidad, pero por existencia de un incumplimiento evidente y grave y que son la excepción dentro de la actividad, la Audiencia Provincial de Cáceres considera en su sentencia de 26-12-2013 (rec. apelación nº 1182/2013) que existe infracción penal por imprudencia grave en el supuesto de un gerente de la empresa subcontratada y de un recurso preventivo asignado que consienten que sus operarios trabajen en altura en precarias condiciones de seguridad, con resultado de caída al vacío de un trabajador, señalándose la procedencia de responsabilidad de los recursos preventivos, porque hicieron caso omiso a los requerimientos de la inspección de trabajo en cuanto a las medidas de seguridad relativas a trabajos en altura (Hay que señalar que en este caso coincidía en la misma persona la condición de gerente y de recurso preventivo y que, aunque se señaló la procedencia en principio de dicha responsabilidad como recurso preventivo, se había desistido de solicitar su responsabilidad y fue absuelto).
Responsabilidad que asimismo se declaró respecto de un recurso preventivo en un accidente en que el personal que trabajaba lo hacía “sin llevar puesto el casco de seguridad ni el calzado adecuado para el lugar donde trabajaban”, tratándose de algo fácilmente apreciable y que debió ser comunicado por el recurso preventivo (S. Audiencia Provincial de Madrid de 24-04-2014 (rec. apelación nº 440/2013).
En otro supuesto, la Audiencia Provincial de Valencia condenó al recurso preventivo de la obra, pero porque había ordenado a dos trabajadores que desmontaran la plataforma instalada sin que se hubiesen adoptado las medidas de seguridad colectivas de trabajos en altura consistentes en la instalación de una red bajo la plataforma y además sin que se hubiese instalado una medida de seguridad individual o personal que es la instalación de una línea de vida en dicho lugar donde anclarse el trabajador mediante el uso del arnés o cinturón correspondiente.
También se apreció responsabilidad de un recurso preventivo en un caso de caída de un trabajador desde un alero a una altura de 4,20 metros de altura, con una pendiente en el tejado de 20% y que “no tenía barandilla de seguridad, ni redes ni ninguna otra medida de protección individual o colectiva”, basándose dicha condena en no haber apreciado la inexistencia de dichas medidas básicas de seguridad (S. Audiencia Provincial de Madrid de 26-01-2007, EDJ 2007/62022).
Igual responsabilidad declaró la Audiencia Provincial de Jaén en su sentencia de 20-12-2006 (EDJ 2006/435255) en un accidente en el que un trabajador se cortó la mano al escapársele dicha mano en el corte que estaba haciendo con la sierra radial y carecer ésta de protección, a pesar de la comunicación que había hecho una semana antes y de ser una máquina habitualmente utilizada. La condena se basó en la falta de comunicación de una medida de seguridad dispuesta y básica con peligro grave de accidente.
Otro supuesto en que se apreció la responsabilidad del recurso preventivo fue en el accidente de un trabajador al que se puso a realizar trabajos de soldadura en una cabina con pinturas y material inflamable, produciéndose una deflagración y resultando accidentados dos trabajadores. En este último caso se condenó al recurso preventivo por no haber facilitado información sobre el riesgo del trabajo de soldadura, así como la existencia de material inflamable en la zona (S. de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15-07-2009, EDJ 2009/170576).
Son casos que se citan a modo de ejemplo como excepciones en la actividad, en que se había producido un incumplimiento básico y evidente de la función de recurso preventivo, haciendo caso omiso de la advertencia de la Inspección de Trabajo ono comunicando faltas de medidas de seguridad evidentes y graves y que debieron haber sido comunicadas por el recurso preventivo.
Por lo tanto, la responsabilidad no fue apreciada por el mero hecho de tratarse de un recurso preventivo ni por su condición de tal, sino por el incumplimiento evidente y grave que se había hecho de las funciones y obligación de recurso preventivo.
Es más, en muchos casos, la responsabilidad que se declara en alguien que tiene la condición de recurso preventivo se basa en que al mismo tiempo ostenta la condición de encargado o jefe de obra, condición que sirve de base para estimar procedente la responsabilidad penal.
Por ello, es de concluir que, salvo casos en que exista un incumplimiento evidente, básico y grave no procederá la apreciación de una responsabilidad penal, sobre todo teniendo en cuenta que estamos en el ámbito penal, en el que tiene que haber una infracción evidente y totalmente acreditada para que surja una responsabilidad, puesto que en el caso de que haya una duda, la misma se decantará en beneficio del imputado.
Conclusiones:
– No está recogida una responsabilidad administrativa de los recursos preventivos.
– En cuanto a la responsabilidad civil, procederá cubrirla con el oportuno seguro que proteja tanto al recurso preventivo como a la empresa y demás personas que puedan incurrir en dicha responsabilidad.
– Respecto a la responsabilidad penal, salvo casos en que exista un incumplimiento evidente, básico y grave no procederá la apreciación de una responsabilidad penal, sobre todo teniendo en cuenta que estamos en el ámbito penal, en el que tiene que haber una infracción evidente y totalmente acreditada para que surja una responsabilidad, puesto que en el caso de que haya una duda, la misma se decantará en beneficio del imputado.
Pedro Fraile
Letrado de la Asesoría Jurídica de Mutualia
