¿Es posible ampliar el permiso por nacimiento en el caso de ser familia monoparental?
Se plantea la cuestión de si puede, una persona que constituya una familia monoparental, ampliar el permiso por nacimiento que le hubiere correspondido al otro progenitor, en igualdad de condiciones otorgadas al resto de las familias para evitar discriminación del menor.
Si bien es cierto que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 15 de octubre de 2024, (4948/2024), falla en un caso de aplicación al funcionariado público, no lo es menos, la trascendencia que la misma pueda tener a todos los efectos, hasta que el legislador viera oportuna su regulación en atención a las peticiones de estas familias monoparentales, no siendo cuestión pacífica, como veremos.
El sentido positivo del fallo conlleva la posibilidad de acumulación del permiso que le corresponde a cada persona progenitora de las familias biparentales.
La discusión jurídica se conforma de varias aristas a valorar, partiendo de la aplicación del artículo 14 de la Constitución Española (CE), que establece que todos “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento”, y del artículo 39.1 de la CE donde se dispone que “los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”.
Las razones giran en torno a la igualdad y a la protección del interés del menor, pues se considera que, los hijos/as nacidos/as de una familia monoparental no pueden tener la compañía y los cuidados de un progenitor durante menos tiempo, que los nacidos en una familia biparental, todo ello para preservar la igualdad de condiciones y la no discriminación del menor.
Existen distintos intereses relevantes y legítimos a la hora de valorar estos permisos como son la salud y el bienestar de la madre, el interés de la familia, la promoción de la igualdad entre progenitores respecto a los deberes derivados del cuidado de los hijos, el favorecimiento a la conciliación familiar y profesional, y sobre todo el interés del menor, que precisa una constante e intensa protección, atención y cuidado durante los primeros meses de vida, este último es un interés superior, por encima de los demás, y preferente, porque, en todo caso, lo que se valora es la igualdad entre menores recién nacidos en base a las directrices establecidas en la Constitución Española.
Por otro lado, en situaciones en las que la norma a aplicar sea el Estatuto de los Trabajadores, (ET), dista de esta conclusión, así, la última resolución del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 12 de septiembre de 2024, (1637/2023), niega el derecho a la acumulación, y, a tal efecto, ha fundado su fallo en una serie de argumentos, resultando el más relevante, en términos de Seguridad Social, que el elemento que causa la diferencia de trato, no es el modelo familiar, sino la existencia o no de cotizaciones al Sistema por parte de los progenitores, si se concediese al progenitor único la acumulación de dos prestaciones se haría de peor condición a las familias con dos progenitores en los que uno de ellos no reuniese los requisitos de alta y de carencia para lucrar prestación.
Parecía claro en ese momento, que se necesitaba una innegable labor interpretativa, pues la Ley expresamente no se refiere a los permisos en las familias monoparentales, ni para concederlos ni para denegarlos, y esto no puede conducir a declarar que, ante el silencio de la Ley, lo que procede es denegar cualquier permiso, de ahí la necesidad de realizar una interpretación en el sentido de adicionarse al permiso de la madre biológica el previsto para el segundo progenitor, en caso de ser personal estatutario y lo contrario en caso de trabajadores cuya relación laboral se rija por el Estatuto de los Trabajadores.
En el momento actual, consta un paso más al respecto, resolviendo la situación ante la cuestión de inconstitucionalidad planteada, y fallando el pleno del Tribunal Constitucional, en su Sentencia 140/2024, de fecha 6 de noviembre de 2024, a favor de considerar necesario que, en tanto el legislador no se pronuncie al respecto, en las familias monoparentales, el permiso a que hacen referencia los artículos 48. 4 del ET y 177 de la Ley General de la Seguridad Social ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse, al permiso para la madre biológica, (16 semanas), el previsto para progenitor distinto, (10 semanas al excluirse las 6 primeras que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto).
María Urizar Pérez
Letrada de la Asesoría Jurídica de Mutualia