COMPATIBILIDAD DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA CON EL CARGO DE CONCEJAL A TIEMPO PARCIAL Y RETRIBUIDO
Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Galicia 27 de octubre del 2021
Supuesto de Hecho
Trabajador declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta por ceguera total en ojo izquierdo y pérdida considerable en ojo derecho en 2010.
Desde junio del 2019 desempeña el cargo de concejal en el Ayuntamiento de Pontevedra en régimen de dedicación exclusiva parcial y retribuida.
El INSS inicia expediente de revisión y en enero del 2020 resuelve declarar la incompatibilidad de la pensión con el ejercicio del cargo público.
El trabajador recurre dicha resolución y la demanda es desestimada por el Juzgado de lo Social y recurrida en suplicación. La Sala estima el recurso resolviendo a favor de la compatibilidad.
Cuestión debatida
La cuestión jurídica controvertida en el presente recurso (la compatibilidad de una Incapacidad Permanente Absoluta con el ejercicio de un trabajo remunerado) ya fue abordada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de marzo del 2019 (233/2019), comentada por esta Mutua en su artículo de junio de ese mismo año, si bien el presente supuesto se analiza desde la singularidad del puesto que desempeña, que es el de concejal del Ayuntamiento, interpretándose para ello la regulación administrativa del Régimen local y otras disposiciones que regulan la compatibilidad para las actividades de cargo electo.
La sentencia del TSJ reitera doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de julio del 2010 que remite a su vez a la dictada por el propio Tribunal Supremo de enero del 2008, doctrina según la cual, la compatibilidad de la Incapacidad Permanente y Absoluta y el desarrollo de una actividad, que prevé el artículo 198 de la Ley General de la Seguridad Social, permite al beneficiario de una Incapacidad Permanente y Absoluta realizar actividades mientras no sean perjudiciales o inadecuadas para su estado de Salud.
Además, el TSJ en su sentencia recuerda los argumentos de la referida Jurisprudencia consistentes en:
- Las dificultades que entraña el juicio de la IPA y los amplios términos del artículo 198.2 de la Ley, que invitan a considerar que el maximalismo de la definición de la IPA se relativice a la hora de tratar su compatibilidad con el trabajo.
- La no existencia de disposición legal alguna que se refiera a exigir que las actividades sean superfluas accidentales o esporádicas.
- La propia literalidad del precepto 198.2 de la LGSS que no establece límite alguno a la simultaneidad entre la pensión y las actividades compatibles.
- La remisión al reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto para la IPT.
- El derecho al trabajo, no puede negarse a quien se encuentre en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, porque así lo reconocen el artículo 35 de la Constitución Española y lo corroboran el propio artículo 198.2 y el artículo 138.2 de la LGSS.
- La opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado de una IPT que el de la IPA.
- La incompatibilidad de la que tratamos, tendría cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en grados de IPA o GI, ya que aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto a prestaciones futuras, la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario privaría parcialmente del estímulo económico a una actividad que con toda seguridad ha de realizarse con considerables esfuerzos.
- El artículo 18.4 de la OMIL ha de considerarse “ultra víres” respecto de la manifestación de compatibilidad y por tanto no aplicable.
Partiendo de estos argumentos, la Sala incide en que lo que se ha de valorar a efectos del régimen de compatibilidad no son las rentas (pensión y la retribución del trabajador) sino la relación entre el trabajo y el estado del incapacitado, de forma que lo que se prohíbe en dicho artículo 198.2 es el ejercicio de aquellas actividades que no sean compatibles en el sentido de inadecuadas o perjudiciales con “el estado de salud”, y no con la pensión del beneficiario.
Incluso señala que dicho artículo se orienta hacia la revisión de la incapacidad, por ello ha de ser interpretado en función del artículo 200 de la misma ley que regula los expedientes de revisión, ya que el artículo 198.2 señala que “la pensión tampoco impedirá el ejercicio de actividades por el incapacitado que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión”; por tanto dicho artículo no establece ninguna regla de incompatibilidad, sino la constatación de un trabajo cuyo desempeño pone de relieve que el beneficiario no está incapacitado en el grado concedido.
De ahí, declara la Sala que no procede la suspensión por incompatibilidad sino la iniciación de un expediente de revisión en los términos previstos en el artículo 200.2 de la LGSS que establece que “si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución”.
Por tanto, lo determinante y la única incompatibilidad que permite el artículo 198.2 de la LGG para la IPA es la relativa a actividades que sean incompatibles en el sentido de perjudicial o inadecuadas para el estado de incapacitado, de tal manera que el desarrollo por su parte de actividades no perjudiciales dará lugar no a una incompatibilidad, sino a una revisión por mejoría o error de diagnóstico.
La Sala entiende que en el presente supuesto el beneficiario no ha realizado actividades perjudiciales inadecuadas para su estado y además el INSS no ha iniciado un expediente de revisión de grado en virtud de mejoría o error de diagnóstico, por lo que estima el recurso.
Finalmente la sentencia declara que se llega a la misma conclusión analizadas las disposiciones reguladoras del Régimen Local de aplicación al caso, dado el cargo que ostenta el pensionista de IPA. Así:
- Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de la administración pública (CAPITULO I, artículos primero y CAPITULO III artículo tercero).
- Ley 7/1985 de 2 de abril reguladora de las bases del régimen local (artículo 75).
- Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio del Régimen Electoral General (CAPITULO III artículo 158), junto con el RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (artículo 6).
Respecto a dicha normativa declara que:
- Los artículos 158.2 de la Ley Orgánica 5/1985 y los artículos 1 y 3.2 de la ley 53 de 1984 no son aplicables al presente supuesto, ya que el primero de los mencionados preceptos se refiere a Diputados y a Senadores, y el segundo habla de compatibilizar dos puestos de trabajo en el sector público, situación en la que no se encontraba el actor; respecto al artículo 3.2 en el que se establece la incompatibilidad de un trabajo en el sector público y la percepción de una pensión de jubilación, dado que no puede equipararse la pensión de invalidez a una pensión de jubilación.
- Tampoco se puede entender infringido el artículo 13.2 del RD 2568/1986, ya que dicho precepto habla de incompatibilidad de 2 retribuciones, sin que la pensión de invalidez se pueda considerar una retribución, puesto que una retribución exige un trabajo activo y se percibe como contrapartida del mismo, circunstancia que no se da en el demandante.
Precisamente a la luz de regulación específica del Régimen Local, entiende la Sala que el actor no desempeña otro puesto de trabajo, ni ejerce profesión o actividad que pueda menoscabar el cumplimiento de sus deberes como concejal o comprometer su imparcialidad por el hecho de percibir una pensión de invalidez. Asimismo, determina que no ha percibido más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas, y finalmente manifiesta que tampoco le son de aplicación los supuestos de incompatibilidad de los cargos electos, ya que estos están específicamente referidos para los Diputados y Senadores, y él ejerce el cargo de Concejal, concluyendo que incluso teniendo en cuenta la particularidad de esta Legislación, no hay incompatibilidad y estima el recurso.
Maria José Marcilla
Letrada de la Asesoría Jurídica de Mutualia
