DESPIDO OBJETIVO. AUSENCIAS JUSTIFICADAS ALTERNAS EN PERIODO DE 4 MESES. CÓMPUTO DE FECHA A FECHA
El Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 4 de febrero de 2019 dictada en Unificacion de Doctrina (Nº de Recurso: 1113/2017) aborda el problema relativo al modo temporal en el que han de tenerse en cuenta las ausencias intermitentes y justificadas al trabajo por enfermedad durante 4 meses discontinuos en un periodo de 12, en el marco de aplicación del artº 52 d) ET en un despido por las causas objetivas previstas en ese precepto, lo que además comportará decidir si cabe imputar el porcentaje de las referidas ausencias en un periodo de tiempo inferior a los 4 meses previstos en la norma. Declarando que el cómputo de los 4 meses discontinuos a que se refiere el artº 52. d) ET ha de llevarse a cabo de fecha a fecha y no por meses naturales.
Consta en hechos probados de la sentencia de instancia, que el demandante tuvo las siguientes ausencias justificadas al trabajo por incapacidad temporal durante el año 2015 (enero-diciembre):
- del 3 al 11 de febrero de 2015
- del 21 al 22 de mayo de 2015
- del 21 al 26 de octubre de 2015
- del 28 de octubre al 6 de noviembre de 2015
Lo que suponía más del 25% de las jornadas hábiles en el periodo computado por la empresa.
La empresa procedió al despido por causas objetivas con efectos de 29 de enero de 2016, poniendo a disposición del empleado la indemnización legalmente prevista.
El Juzgado de instancia desestimó la demanda de despido y declaró que la decisión empresarial resultaba ajustada a derecho siguiendo decisiones anteriores del TSJ de Cataluña, teniendo en cuenta que -se afirma en ella- con independencia de que los meses se computaran de fecha a fecha como se establece en la STS de 9/12/2010 (rcud. 842/2010), siempre que el número de ausencias supere el 25% dentro de un año -en el caso el 25,92%- es indiferente que las mismas se produzcan en un periodo inferior a esos 4 meses (3 en este caso).
El TSJ de Cataluña de fecha 19/01/2017, confirmó la decisión de instancia que se recurre en casación para la unificación de doctrina.
En la sentencia de contraste, del TSJ de Castilla-La Mancha de 23/10/2015 que finalmente seguía la doctrina correcta, se proyectaban tales ausencias sobre 4 meses naturales discontinuos, con la siguiente distribución cronológica:
- del 27-02-2012 al 02-03-2012
- del 10-06-2012 al 25-06-2012
- del 15-06-2012 al 25-06-2012
- del 27-06-2012 al 30-06-2012
- del 20-09-2012 al 01-10-2012
Lo que suponían un total de 92 jornadas hábiles y más del 25% de las mismas.
La sentencia declaro que el despido es improcedente basándose en el sistema de cómputo «…no cabe entender incluidos 4 meses completos de fecha a fecha y de carácter discontinuo, puesto que si la primera fecha de baja por IT que se tiene en cuenta por la empresa es el 27-02-2012, el cómputo del primer mes de fecha a fecha se extendería hasta el 26-03-2012; a su vez, respecto al segundo mes a computar, siendo la siguiente situación de IT contemplada la de 10-06-2012, el cómputo de fecha a fecha del segundo mes se extendería hasta el 9-07-2012, tras lo cual, la siguiente situación de IT sería la iniciada el 20-09-2012, y el mes a computar de fecha a fecha se extendería hasta el 19-10-2012; resultando de ello que los meses discontinuos tenidos en cuenta por la empleadora no serían 4, sino 3, no cumpliéndose por tanto la previsión legal en la que se sustentaba el despido objetivo, esto es, faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 25 % de las jornadas hábiles en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.”
El TS declara que para resolver el problema planteado hemos de partir necesariamente de su sentencia de 5/10/2005 (rcud. 3648/2004), en la que se desarrollan con carácter general los elementos básicos del despido objetivo previsto en el art. 52 d) ET, en el que se contienen dos períodos o sistemas en los que acotar las ausencias:
«… o bien las faltas alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, o el 25% en 4 meses discontinuos. En ambos casos lo que cuenta son los períodos en conjunto. Se trata de, o bien de 2 meses o bien de 4. Ese es el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje. La distinta distribución observa dos parámetros… En el caso de los 4 meses, éstos serán discontinuos, en un período de 12 y el volumen de faltas se eleva al 25%. A un período menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25%.
Es evidente que el artº 52.d) del Estatuto de los Trabajadores está tomando en consideración períodos integrados por 2 o 4 meses y que a ellos se refiere el porcentaje…”.
De esa doctrina general citada por la sentencia recurrida advierte el Tribunal Supremo no cabe deducir en absoluto que en el caso del cómputo de las ausencias justificadas que supongan el 25% de las jornadas hábiles, éstas se puedan proyectar sobre un tiempo inferior a los 4 meses previstos en la norma, sino más bien lo contrario.
Por otra parte, insiste el TS que esos 4 meses discontinuos han de computarse no por meses naturales, sino que, como se dijo en la STS de 9/12/2010 (rcud 842/2010) que es la base jurídica de la sentencia de contraste, la ausencia de cualquier previsión normativa al respecto determina que haya de acudirse para resolver el problema al criterio que pueda derivarse de la finalidad del artº 52 d) ET. «…En efecto, el despido por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, tiene por objeto luchar contra el absentismo, cuya influencia negativa en la marcha normal de la relación laboral es evidente, máxime si el general de la empresa rebasa el 5 %, situación cuya corrección exige de medidas al efecto, aunque sean traumáticas. Ello determina que la solución que hayamos de adoptar sea la más acorde con esa finalidad. Pues bien, aceptando el criterio de los meses naturales… determinados días de falta de asistencia al trabajo pueden quedar fuera del cómputo …cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso estos últimos no se computarían. Tal conclusión sería abiertamente contraria a la finalidad de la norma. Debiendo en consecuencia aceptarse el criterio de la recurrida –cómputo por meses de fecha a fecha que encuentra apoyo en el precepto del artº 5 del Código Civil y es acorde con la finalidad de la norma».
En conclusión, parece claro que la finalidad de la norma ha de ser alcanzada sobre unos lapsos temporales concretos, que en el caso de las ausencias justificadas que se proyecten sobre 4 meses y supongan el 25% o más de las jornadas hábiles, no sólo habrán de computarse de fecha a fecha, sino que será necesario que se incluyan esos 4 meses en el tiempo sujeto a cómputo, pues en otro caso no se cumpliría la finalidad de la norma de que las bajas intermitentes para que realmente tengan esa condición han de analizarse en un marco de tiempo específico previsto por el legislador, no en otro inferior que podría desvirtuar ese cómputo en 4 meses discontinuos, como ocurrió aquí en la sentencia recurrida, en la que de hecho se aprecia como causa válida para el despido objetivo llevado a cabo por la empresa el hecho de que las bajas se produjeran durante 3 meses intermitentes, no 4, computados de fecha a fecha.
Susana Castaños
Asesoría Jurídica de Mutualia
Marzo 2019
