El Tribunal Supremo considera nulo el despido de una empleada de hogar embarazada, aunque la empleadora desconozca el embarazo.
Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Social 61/2022, de 11 de enero.
Supuesto de hecho:
Empleada de hogar que trabaja de lunes a viernes en casa de una mujer de 91 años desde el año 2014. La trabajadora inicia un periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo en junio del 2017.
El 21 de julio de 2017 se le comunica por SMS que con fecha 4 de agosto quedaba resuelta la relación laboral y que se le avisaría para recoger sus pertenencias. El día 28 en otro SMS le dijeron que pasara a recoger sus pertenencias, momento en el que ella manifiesta que estaba embarazada.
El día 4 de agosto se le entrega documento de desistimiento del empleador, que la trabajadora firma como no conforme; y se le abona el finiquito por importe que incluía la indemnización por desistimiento. La empleada finalmente no dio a luz.
El Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao declara improcedente el desistimiento, manifestando que no hubo comunicación por escrito a la persona empleada de hogar en la que se hiciera constar de modo claro e inequívoco la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación, ni se puso a su disposición la indemnización correspondiente en metálico, no cumpliéndose los requisitos mencionados en el artículo 11 del Real Decreto 1620/2011, por lo que entiende que no se ha producido un desistimiento sino un despido improcedente, rechazando la Magistrada de instancia que ese despido fuera nulo.
El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en sentencia de 13 de junio de 2018 estima el recurso interpuesto por la empleada de hogar y declara nulo el despido y condena además a una indemnización por daños y perjuicios.
En primer lugar, niega que la extinción del contrato de trabajo de la empleadora fuera un desistimiento del artículo 11.3 del RD 1620/2011, toda vez que la empleadora no hizo constar expresamente que se trataba de un desistimiento y tampoco puso la indemnización a disposición de la trabajadora de forma inmediata y en metálico, lo que de conformidad con el artículo 11.4 del RD 1620/2011 supone que la extinción del contrato de trabajo ha de calificarse de despido y no de desistimiento.
En segundo lugar lo califica de nulo por dos razones:
- Porque el artº. 11 del RD citado no especifica nada sobre el despido nulo, lo que conduce a la aplicación supletoria del Estatuto de los Trabajadores.
b) Porque el embarazo de la trabajadora determina que se apliquen los criterios del artº 55. 5 del Estatuto de los Trabajadores (ET), siendo indiferente el conocimiento de tal circunstancia por el empleador (nulidad objetiva).
Así mismo respecto a las consecuencias de la calificación de la nulidad la sentencia de la Sala señala:
- Que no procede la readmisión por la especialidad de la relación laboral.
- Que la fórmula indemnizatoria no puede ser la del RD1620/2011 sino la del despido del ET ordinario -que se devengan salarios de tramitación hasta la sentencia de instancia (de fecha 1/02/2018).
- Además considera procedente reconocer una indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental, que calcula según los parámetros establecidos para las faltas muy graves, en su grado medio, en el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social en 2018, en 2188 €.
El Tribunal Supremo partiendo de que la posible relación de la extinción del contrato de trabajo con el embarazo de la trabajadora es lo que precisamente constituye la esencia del presente recurso de casación, realiza la siguiente fundamentación:
Que en el recurso la empleadora sostiene que la protección reforzada del despido ex artículo 55.5 b) del ET no se puede aplicar el presente supuesto, en el que la empleadora desconocía en el momento de la extinción del contrato de trabajo la existencia del embarazo, amparándose para ello en la jurisprudencia constitucional de la sala cuarta sobre la resolución del contrato de trabajo a iniciativa de la empresa durante el periodo de prueba (artº. 14.2) del estatuto de los trabajadores.
La Sala del Supremo señala que si bien es cierto, que la jurisprudencia constitucional, concretamente de la Sala Cuarta, había precisado que la libre y no causal extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba no puede ser discriminatoria ni lesionar los derechos fundamentales, había rechazado que a la extinción del artículo 14.2 del ET le fuera aplicable la nulidad objetiva prevista en los artículos 53.4 b) y 55.5 b) del ET, afirmando que la protección a dispensar a una trabajadora durante el periodo de prueba es la propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón del sexo y no a la nulidad objetiva, nulidad esta última que no exige la aportación de indicios discriminatorios y prescinde del hecho de que el empleador conozca o no el embarazo de la empleada en el momento de la extinción del contrato.
Tal y como manifiesta el Supremo ocurre que ello ya no es así, toda vez que el RDL 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ha procedido a introducir en el artículo 14.2 del Texto refundido vigente del ET la nulidad objetiva de la extinción por embarazo que hasta entonces se tenía para los supuestos de despido objetivo y disciplinario de los artículos 53.4 b) y 55.5 b) del ET.
En consecuencia después del RDL antes citado 6/2019 ya no es posible afirmar que el legislador ha optado por no extender la protección objetiva por embarazo a la resolución del contrato durante el periodo de prueba, por lo que la protección objetiva ya no se circunscribe únicamente a los supuestos de despido objetivo disciplinario sino también y de forma expresa sobre dicho periodo de prueba.
Por tanto, una vez que la protección objetiva del embarazo se ha extendido al periodo de prueba, señala el Supremo que la comparación del anterior tratamiento legal de la resolución del contrato durante ese periodo de prueba, ya no se puede utilizar para negar que la protección objetiva del embarazo se pueda aplicar a la extinción del contrato de trabajo del personal al servicio del hogar familiar.
Todo ello lleva a concluir que se ha de interpretar que la protección objetiva del embarazo prevista y regulada en los artículos 50 y el artículo 55.5 b) del ET debe aplicarse a la extinción del contrato de trabajo de una empleada doméstica.
Por último, la Sala aplica el criterio de la perspectiva de género a este supuesto y señala que el embarazo es un elemento diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres, y por ello añade que es notorio que es a las mujeres a las que de forma absolutamente mayoritaria se les aplica el Real decreto 1620/2011 sobre la relación laboral especial del servicio del hogar familiar.
María José Marcilla
Letrada de la Asesoría Jurídica de Mutualia
