CESION ILEGAL DE TRABAJADORES Y DESPIDO
Los efectos que la extinción de la relación laboral vía despido por el empleador formal produce en el ejercicio de la acción de cesión ilegal contemplada en el art.43 ET por el trabajador, ha sido objeto de diversos pronunciamientos judiciales del alto tribunal, exigiéndose por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que la relación laboral esté viva en el momento en que por parte del trabajador se ejercite la acción, puesto que se entiende que el mayor interés del mismo radica en adquirir la condición de fijos en la empresa a elegir, cedente o cesionaria.
El TS ha permitido excepciones a la regla general anterior, como por ejemplo, cuando ha declarado como fraudulenta la actuación empresarial que pretende evitar esa obligatoriedad de adquirir bajo la condición de fijos a los trabajadores demandantes, rescindiendo la relación laboral de los mismos durante la tramitación judicial del expediente de cesión ilegal, para así evitar integrar al trabajador en la plantilla de la empresa real (ST.TS 3-10-12), Y también en aquellos casos en que la cuestión de la cesión ilegal surge con motivo de la impugnación del despido, cuando este se produce vigente la cesión, adquiriendo la existencia de una posible cesión ilegal el carácter de una cuestión previa o prejudicial interna en los procesos de despido (ST.TS 19-11-02) . Por ello se ha admitido que a las demandas por despido pueda acumularse la que se refiere a la cesión ilegal cuando esta última estaba viva en el momento de la decisión extintiva empresarial (ST.TS 7 -5-10).
Ahora bien la cuestión que se suscita en la sentencia del TS de fecha 28 de febrero de 2018 (nº226/2018, recurso 3885/2015) es la pervivencia de la acción de cesión ilegal pese a que el trabajador a la fecha de su despido, no había interpuesto demanda judicial de cesión ilegal pero si papeleta de conciliación, dado que, tanto el juzgador de instancia como el Tribunal Superior de Justicia (TSJ), habían entendido que el actor carecía de acción para reclamar la declaración de cesión ilegal porque el cese se produjo después de que hubiera concluido la misma sin haber formulado demanda con anterioridad.
El TS casando y anulando la sentencia del TSJ declara que, el TSJ debe pronunciarse sobre la pretensión relativa a la cesión ilegal estableciendo que, dado que en la mayoría de los casos existe una inmediatez entre la ruptura del vínculo mercantil entre empresas y ruptura del vínculo laboral con el trabajador, resulta, como en el supuesto de hecho valorado en la sentencia, que el trabajador al haber interpuesto con anterioridad a la extinción de su contrato y de la relación mercantil entre empresas, papeleta de conciliación para la declaración de cesión ilegal, se determina que ya en ese momento se establece la voluntad expresa de ejercitar su derecho, sin ser exigible que la relación de cesión deba subsistir en el momento del ejercicio de la acción, delimitándose ese momento al inicio de los trámites procesales ineludibles (ST TS-Pleno-14-12-1017).
MARIA URIZAR
Asesoría Jurídica de Mutualia
Octubre 2018
