El artículo 37.9 del Estatuto de los Trabajadores, (en adelante, ET), regula lo que comúnmente denominamos como “permiso por fuerza mayor familiar” y la consulta que se plantea respecto de este permiso es la siguiente:
¿Tiene el permiso carácter retribuido por imperativo legal, o puede la empresa negarse a su retribución si la misma no se contempla expresamente por el convenio colectivo o acuerdo de empresa?
La respuesta ya adelantamos que nos la ha dado el Tribunal Supremo en una reciente Sentencia de fecha 17 de abril de 2026, (nº recurso 111/2024), que establece que el permiso por causa de fuerza mayor familiar del art. 37.9 ET es retribuido por mandato legal, hasta el límite de las horas equivalentes a cuatro días al año, sin que sea necesario un desarrollo convencional o pacto colectivo para que nazca el derecho al abono.
El punto de partida es la literalidad del art. 37.9 ET, y es que el precepto reconoce el derecho de la persona trabajadora a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o convivientes, en casos de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.
A continuación, añade el citado artículo que “las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia”
Para el Tribunal Supremo, el artículo 37.9 ET contiene una afirmación que es “categórica y rotunda” y no admite una lectura que convierta la retribución en meramente eventual o dependiente de pacto. El Tribunal considera que el precepto es claro e indica que el permiso debe ser necesariamente retribuido hasta ese límite temporal de 4 días, cuya interpretación gramatical, según el sentido propio de esas palabras, no admite otra posibilidad que la de entender que el permiso ha de ser retribuido, y establece que la referencia posterior que se hace a “conforme lo previsto en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal”, no opera como condición para que el permiso sea retribuido.
Según el Tribunal Supremo, esa remisión que hace la norma permite que la negociación colectiva o el acuerdo de empresa regulen aspectos de concreción del permiso. Sin embargo, no permite vaciar el derecho legal ni supeditar su existencia a que exista un pacto. En palabras del Tribunal, dicha expresión debe entenderse como una cláusula subordinada que resulta un medio para dejar abierta la posibilidad de que, bajo esa inicial premisa de derecho necesario, los acuerdos colectivos puedan precisar otros aspectos distintos relativos al modo, manera, contenido y alcance de esa retribución.
La Sentencia reconoce que la redacción del art. 37.9 ET es mejorable e incluso “confusa”, debiendo acudirse a los criterios interpretativos del art. 3.1 del Código Civil, al disponer que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.
La defectuosa redacción del precepto legal permite mantener dos interpretaciones diferentes y desde esa perspectiva teleológica, el Tribunal Supremo considera decisiva la exposición de motivos del Real Decreto-ley 5/2023, que introdujo precisamente el art. 37.9 ET para transponer la Directiva (UE) 2019/1158 sobre conciliación de la vida familiar y la vida profesional de progenitores y cuidadores.
Esa exposición de motivos indica expresamente que, se preveían como retribuidas las horas equivalentes a cuatro días al año, sin perjuicio de lo que al respecto pudieran establecer los convenios colectivos, señalando el Tribunal Supremo que esa expresión “sin perjuicio de lo que pudieran establecer los convenios colectivos” es la clave y no significa que el convenio deba reconocer el derecho para que exista, sino que el convenio puede desarrollarlo, precisarlo o mejorarlo.
Así, el Tribunal señala que aunque la Directiva no imponga el carácter retribuido del permiso, eso no es óbice para que el legislador español pudiera mejorar su contenido al proceder a la trasposición de la Directiva, concluyendo que resulta evidente que la voluntad del legislador español al redactar el art. 37.9 ET fue la de imponer un mínimo legal retribuido de cuatro días al año, quedando a salvo la posible intervención de la negociación colectiva.
Para nuestro Tribunal, la interpretación favorable al carácter retribuido se refuerza además por la finalidad de la norma que es la de facilitar la conciliación, evitar perjuicios profesionales a quienes asumen cuidados familiares y promover la corresponsabilidad, por lo que si el permiso no fuera retribuido salvo pacto, se desincentivaría su ejercicio y se frustraría la finalidad de la norma.
La respuesta a la consulta es clara: la empresa no puede negarse al abono del permiso alegando que el convenio colectivo no regula su retribución o que no existe acuerdo con la representación legal de las personas trabajadoras. Si concurren y se acreditan los presupuestos del art. 37.9 ET de causa de fuerza mayor, la persona trabajadora tiene derecho a ausentarse y a que se le abonen las horas de ausencia equivalentes a un máximo de cuatro días al año.
Letrada de la Asesoría Jurídica de Mutualia
