Controversia jurisprudencial en torno al derecho a la conciliación familiar con el doble matiz de infancia y género 

Análisis de la sentencia del Tribunal Superior de justicia de Canarias nº 996/2020 de 1 de septiembre de 2020 Rec nº 197/2020 

En los hechos enjuiciados se analiza la situación de una trabajadora que presta servicios con un contrato de jornada completa con la categoría profesional de 2ª gobernanta, desarrollada en jornadas de 8 horas de lunes a domingo y tiene dos hijos uno nacido en 2016 y otra en 1999 con una discapacidad del 33%. 

Así tras terminar en 2018 su excedencia por cuidado del hijo nacido en 2016, se reincorpora a la empresa y solicita reducción de jornada, pretendiendo realizar 35 horas en vez de las 40 semanales y fijando como horario de cumplimiento de lunes a viernes entre las 8:00 y las 15:00 horas. 

La empresa acepta la reducción de jornada pero no así la concreción horaria por motivo de causas organizativas, frente a esta comunicación la trabajadora interpuso demanda y sin celebración de vista y en la fase de conciliación judicial, en julio de 2018 se llegó a un acuerdo por el cual se aceptaba la concreción horaria por parte de la empresa y por parte de la trabajadora se aceptaba una reducción de categoría profesional pasando a ostentar la categoría de camarera de planta y por ende de su salario, todo ello fijándose por las partes, que tendría validez hasta que el menor cumpliera 12 años o hasta que la trabajadora renunciara a su reducción de jornada. 

En septiembre de 2018 la trabajadora comunica que renuncia a su reducción de jornada reincorporándose a su jornada anterior y recuperando su categoría y salario. 

En el mes de noviembre de 2018 la trabajadora vuelve a solicitar la reducción de jornada y la concreción horaria, siendo la solicitud en sus términos idéntica a la anterior, volviendo nuevamente la empresa a aceptar la reducción, pero no la concreción horaria, frente a esta decisión de la empresa la trabajadora plantea demanda, dictándose sentencia en abril de 2019 desestimando la demanda. 

En junio de 2019 solicita la trabajadora adaptación horaria conforme al art. 34.8 del ET solicitando mantener su horario, pero librando los sábados y domingos, situación no aceptada por la empresa basada nuevamente en causas organizativas y proponiéndole la empresa que se aceptaría su petición si nuevamente vuelve a aceptar la bajada tanto de categoría profesional como de salario. 

La trabajadora inicio proceso de incapacidad temporal en diciembre de 2019, siendo sustituida en este periodo por dos compañeras con la categoría de subgobernanta.  

Frente a la negativa de la empresa la trabajadora interpuso demanda con relación a la adaptación de jornada, siendo desestimada por el juzgado de lo social, por apreciar la excepción de cosa juzgada derivada del anterior procedimiento que termino por conciliación judicial.   

Frente a esta resolución la trabajadora interpone recurso de suplicación llegando a la conclusión la sala de que no concurre la cosa juzgada por entender que ha existido un cambio en las circunstancias de la trabajadora. Por un lado, el hijo por el cual se solicitaba la adaptación horaria consta con un año más y requiere unos cuidados diferentes en esta etapa de su vida y a que sus padres debido a la edad que tienen ya no se pueden hacer cargo de un menor de 3 años con una mayor movilidad que hacía un año. Por otro lado, la trabajadora en el momento de este nuevo pleito se encuentra en situación de incapacidad temporal y se debe tener en cuenta la perspectiva de genero en la aplicación del derecho solicitado.  

En primer lugar la sentencia analiza la cuestión de genero en la aplicación de esta con respecto al ejercicio del derecho contenido en el art 34.8 del ET, y en segundo lugar, la sala entabla debate sobre que repercusión puede tener la decisión judicial ya no sobre la empresa o sobre la trabajadora, sino sobre el menor de 3 años de edad, entendiendo que este interés del menor es el que debe prevalecer al amparo de lo fijado por la convención internacional sobre los derechos del niño y en concreto en el art 3.1 de la citada convención. 

Así por tanto, la sala entra a poner en relación el conflicto que se produce entre los tres derechos en cuestión, el de la trabajadora a que se adapte su jornada, el de la empresa en defensa de su sistema de organización y trabajo y el del menor a tener un desarrollo adecuado a las necesidades derivadas que tiene de su edad. 

Finalmente, la sentencia resuelve en favor de la trabajadora por entender injustificadas las razones organizativas esgrimidas por la empresa y por que mientras la trabajadora ha estado en situación de incapacidad temporal no ha existido problema alguno para que la misma haya sido sustituida en los fines de semana por dos trabajadores de una categoría inferior. 

Además, la sentencia impone a la empresa el abono de una indemnización de daños y perjuicios por la negativa empresarial a adaptar el horario. 

Así por tanto lo relevante de la presente sentencia pasa por el hecho de que además de contemplar el derecho de adaptación de horario desde la perspectiva de género, ya tratado con anterioridad en múltiples resoluciones judiciales, en este caso entra en juego un derecho considerado superior que es el interés del menor considerado como principal en aras al desarrollo vital del mismo. 

Así por tanto se toma en consideración, los tres derechos en conflicto y son traídos  los tres por parte de la sala para su ponderación, llegando a la conclusión de que el preponderante es el del menor que necesita ser cuidado, en aplicación de los derechos de la infancia contenidos en la convención de derechos del niño. 

Este supuesto que es novedoso en cuanto a su consideración en el ámbito de la adaptación horaria, ya había sido objeto de análisis y aplicación en otro tipo de prestaciones como puede ser en su consideración a los efectos de la prestación por riesgo de embarazo y lactancia, por tanto la perspectiva del interés del menor es algo que no ha venido siendo tratado por parte del legislador a la hora de fijar derechos y prestaciones, y que esta aflorando mediante la interpretación que de tales derechos vienen realizando los tribunales. 

En esta línea pero con una consideración contraria debemos hacernos eco de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 5.10.2020 (Rec nº 2173/2020), resolución en la que tanto el Juzgado de la instancia, como la Sala en un supuesto similar no valoran como tercer derecho en ponderación el del menor y deciden no justificada la adaptación solicitada solamente teniendo en consideración que la adaptación propuesta no es razonable para el desarrollo de la actividad laboral, siendo la incompatibilidad alegada el horario de un menor de 12 años y entendiendo que en su caso para la conciliación laboral y familiar ya existe el derecho a la reducción de jornada. 

En aras de esta situación controvertida deberemos esperar a la futura evolución jurisprudencial para poder ver como camina en adelante el derecho del niño dentro de este derecho de adaptación horaria. 

Jesus Mª Vicente Cuadrado 

Letrado de la Asesoría Jurídica de Mutualia