Progenitor divorciado, que tiene concedida guarda y custodia de hija afectada por enfermedad grave, ¿ puede seguir disfrutando de prestación para su cuidado cuando el otro progenitor cesa en su actividad laboral?
Comentario de la sentencia el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, RCUD 4710 / 2018 de 20 de julio de 2021
La cuestión que se plantea en este procedimiento es determinar si la madre divorciada, que tiene concedida la guarda y custodia de una hija afectada por una enfermedad grave, en este caso parálisis cerebral, puede seguir disfrutando de la prestación otorgada para su cuidado cuando el otro progenitor cesa en su actividad laboral.
Se discute, por tanto, en qué manera afecta al devengo del derecho a dicha prestación el hecho de que el padre de la menor pierda el empleo, teniendo en cuenta que tras el divorcio la guarda está atribuida a la madre en exclusiva.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo estima el recurso de casación al atribuir carácter esencial al requisito de que ambos progenitores trabajen, incluso en aquellos supuestos de crisis matrimonial. La sentencia contiene un voto particular por estimar que el recurso de casación no debía haberse admitido por falta de contradicción entre las sentencias señaladas por el recurrente, la del propio Tribunal Supremo de 12.06.2018, y el presente supuesto, que permita este recurso extraordinario.
Como hechos probados constan en la sentencia los siguientes:
La actora contrajo matrimonio en el año 2004. Un año más tarde nace una hija con parálisis cerebral. En 2008 se decretó el divorcio del matrimonio por mutuo acuerdo, siéndole concedida a la madre en la sentencia de divorcio la guardia y custodia de la hija. En 2013 se reconoce a la madre la prestación por cuidado de menores con enfermedades graves. En 2017 la mutua Asepeyo comunicó a la demandante la extinción de la prestación, al haberse comprobado que el otro progenitor había cesado en su actividad laboral.
Frente a la decisión de la mutua la interesada formuló reclamación previa que fue desestimada, y el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid estimó la demanda formulada por la actora mediante sentencia de 16.01.2018, condenando a la mutua colaboradora con la Seguridad Social a abonar la prestación. Contra esta sentencia Asepeyo formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia en fecha 24.09.2018, que desestimó el recurso de suplicación. Frente a esta sentencia se interpuso por la mutua el recurso de casación para la unificación de doctrina.
En la sentencia se analiza el contenido de los art. 190 y ss. del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como lo dispuesto en el Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio de desarrollo de la prestación.
El alto tribunal va a considerar esencial y un requisito ineludible el que ambos progenitores trabajen a la luz de lo dispuesto en el art. 190 y en el 2.1 del Real Decreto 1415/2004 de forma que la acción protectora no entra en funcionamiento cuando quiebra, de manera originaria o sobrevenida, este presupuesto.
El Tribunal Supremo considera que los preceptos señalados y su finalidad no dejan margen para entender que en caso de separación o divorcio quede abierta la posibilidad de que solo trabaje uno de ellos para tener derecho a la prestación de cuidado, interpretación con la que se desbordaría el concepto mismo de la situación protegida y la finalidad a la que responde.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia partía del presupuesto, para reconocer la prestación, que desde el momento en que se produce el divorcio se rompe la unidad familiar y al haberse asignado en exclusiva la guarda y custodia la madre es ella la que se ocupa cotidianamente de la atención de la menor con independencia de que el padre desarrolle o no actividad laboral. Entendía así que se cumplían las condiciones para percibir el subsidio reclamado, cuestión que no es compartida por el Tribunal Supremo ya que considera que los preceptos aplicables no dejan margen para entender que en caso de separación o divorcio está abierta la posibilidad de que solo trabaje uno de ellos, el requisito de que ambos progenitores trabajen es para el alto tribunal ineludible, y así se deduce del análisis del art. 190 de la Ley General de la Seguridad Social y lo dispuesto en la norma reglamentaria el Real Decreto 1148/2011 de 21 de julio, que contiene referencias específicas en el art. 4.4 a situaciones de crisis matrimonial.
Considera por un lado la sala que el interés superior del menor armoniza mejor con la atribución de su cuidado al progenitor no custodio, cuando éste al no trabajar o haber dejado de hacerlo está en mejores condiciones de prestarle toda la atención que precisa, sin tener que compatibilizarla con el desarrollo de su actividad laboral y por otro lado aplica el criterio de la realidad social, y hace primar la corresponsabilidad en las tareas de cuidado, subrayando la existencia de una tendencia creciente a que ambos progenitores compartan de manera efectiva el cuidado de los hijos comunes, en especial cuando padecen una enfermedad grave y ello aun cuando hayan roto su convivencia.
Raquel Martínez
Letrada de la Asesoría Jurídica de Mutualia
