27/09/2018
El Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 12 de junio en Unificación de Doctrina (RCUD 1470/2017), termina con el debate planteado sobre la posible excepción del requisito de que ambos progenitores trabajen para poder causar derecho a la citada prestación por cuidado de menor para el supuesto de progenitores separados o divorciados.
Este pronunciamiento trae causa de la decisión de la Mutua que cubre la prestación, de extinguir el derecho a la citada prestación para el cuidado de hijos menores que venía percibiendo la progenitora del menor como consecuencia de haber causado baja el otro progenitor en el régimen público de Seguridad Social, estando divorciados y teniendo atribuida la guarda y custodia de la menor la madre.
El juzgado de lo social que conoció en primera instancia la demanda de la madre a quien la entidad colaboradora (Mutua) extinguió la prestación, desestimo su reclamación confirmando la decisión de la Mutua , pero ante el recurso de Suplicación planteado por la madre, el TSJ de Asturias, en sentencia de 28 de febrero de 2017 revoco la sentencia del juzgado de lo social, declarando el derecho de la accionante a continuar percibiendo, en las condiciones en su día reconocidas, la precitada prestación.
La sentencia del TSJ entiende que el requisito establecido para el reconocimiento de la prestación de que los dos progenitores trabajen está concebido para el supuesto de que ambos formen parte de la misma unidad familiar, siendo inexigible cuando no sea así por estar separados o divorciados o por haber visto anulado su matrimonio, en cuyo caso tal condición es predicable únicamente de aquél que cuida y atiende al menor.
Este criterio no es compartido por el Tribunal Supremo, que partiendo de dos premisas, aclara, por una parte, que lo realmente debatido es si la madre de la menor divorciada tiene derecho a seguir percibiendo el subsidio cuando el otro progenitor causa baja en el Sistema de S.S., pero no se cuestiona su idoneidad para el adecuado ejercicio de sus responsabilidades parentales.
Como explica el Tribunal: “…, no aparece dato alguno que apunte hacia la imposibilidad de que el progenitor que pierde su empleo pueda cumplir con su obligación de procurar que la menor reciba la atención médica necesaria.
Tampoco se discute que esté en condiciones de asumir sus deberes de manera efectiva y garantizar que la menor sea asistida de forma adecuada en razón de circunstancias tales como su lugar de residencia u otras diferentes.”
Y por otro lado, queda fuera del análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo en este recurso, los supuestos de familias monoparentales o análogos en los que existe una sola persona en condiciones de cuidar al menor (por incapacidad, fallecimiento o inexistencia de otra progenitora).
El Supremo en el apartado destinado a la interpretación Lógica, dentro de los distintos criterios interpretativos que desarrolla en su resolución concluye que
“La tesis que acoge la sentencia recurrida conduciría al absurdo de que el progenitor separado o divorciado que no tiene atribuida la guardia y custodia del menor y trabaja podría causar la prestación si el otro no trabaja.
El sentido lógico, y la concordancia con el resto de las disposiciones reseñadas en el fundamento precedente, induce a pensar que la referencia a la “unidad familiar” del art. 4.2 de la norma reglamentaria, no puede interpretarse en el sentido de que el requisito que establece resulte inexigible a ambos progenitores en supuestos de separación o divorcio, lo que entraría en contradicción con la definición legal de la situación protegida, reiterada en el art. 2.1 del Real Decreto 1148/2011, vulnerando el principio de jerarquía normativa.
El art. 4.2 del susodicho texto reglamentario alude ciertamente a la “unidad familiar” pero de la propia ubicación de ese apartado, antes del dedicado a las situaciones de crisis matrimonial, se desprende la norma está pensando en el supuesto ordinario en que los progenitores forman parte de la misma unidad familiar, sin que ello implique dispensar trato distinto, más favorable, a efectos del requisito controvertido a los progenitores separados o divorciados que han constituido o podido constituir su propia unidad familiar, lo que por otra parte consagraría un trato desigual, carente de justificación objetiva, respecto de los que no han roto su convivencia.”
En definitiva, el Tribunal Supremo considera que: en los supuestos de separación o divorcio el derecho a la prestación de cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave está condicionado a que ambos progenitores trabajen, motivo por el que casa y anula la sentencia recurrida del TSJ de Asturias y confirma la sentencia de instancia.
SUSANA CASTAÑOS
Asesoría Jurídica de Mutualia
Septiembre 2018
