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La evolución del régimen jurídico del subsidio por maternidad y paternidad, – ahora nacimiento y cuidado-, presenta una paulatina ampliación de la duración de la prestación y apuesta por la corresponsabilidad de ambos progenitores en las tareas de cuidado, configurándose para este fin como un derecho de titularidad individual e intransferible, artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, para modificar así el sesgo histórico de su acumulación en la madre.

Ante esta situación nos preguntamos, ¿Qué pasa cuando estamos ante una familia monoparental?, ¿se puede acumular en el único progenitor ambos periodos de descanso?. Esta cuestión ha dado lugar a un amplio debate social que ha sido resuelto por la reciente sentencia del Tribunal Supremo, dictada en Sala General, de 2 de marzo del 2023, recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina 3972/2020.

El asunto de origen proviene de un Juzgado de lo Social de Bilbao, que desestima la demanda de una trabajadora con motivo de su reciente maternidad, siendo ella la única progenitora, habiendo disfrutado de su permiso por nacimiento y cuidado, solicita el del otro progenitor, que es denegado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Recurrida la sentencia al Tribunal Superior de Justicia de nuestra comunidad por sentencia de 6 de octubre del 2020, se estima el recurso de la trabajadora reconociéndole el derecho a disfrutar de la prestación de nacimiento y cuidado que hubiera correspondido al otro progenitor, en base al interés superior del menor y por considerar la Sala que el artículo 48.4 introduce un factor de discriminación respecto a la mujer, al ser las familias monoparentales mayoritariamente constituidas por mujeres.

Fue el Ministerio Fiscal el que interpuso el recurso de casación al no existir doctrina unificada en la materia, en su función de defensa de la legalidad.

El Tribunal Supremo va a estimar el recurso teniendo en cuenta que no solo afecta la cuestión al ámbito de las prestaciones de Seguridad Social, sino que también produce efectos en la relación laboral con el empleador, ya que el reconocimiento de la prestación conlleva la ampliación de la suspensión del contrato con la consiguiente obligación de cotizar.

En la sentencia del Supremo se repasan los distintos argumentos tenidos en cuenta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se llega a la conclusión de que la normativa actual no contraviene ningún tratado internacional, ni comunitario ni el derecho positivo español, y una interpretación sobre la ampliación de esta prestación iría en contra de la organización constitucional del estado ya que a los jueces y a los tribunales les corresponde la interpretación de las normas, no la creación del derecho.

Se señala que se trata de una prestación contributiva, y para su reconocimiento es necesario que el beneficiario esté en alta o en situación similar al alta, y reunir un periodo de carencia, y la cuantía va a depender siempre de la base de la cotización, por lo tanto, si se concediese al progenitor único la acumulación de dos prestaciones se haría de peor condición a las familias con dos progenitores en las que uno de ellos no reúne los requisitos de alta y de carencia, recogiéndose en la sentencia los datos estadísticos proporcionados por el INE en relación a la familia monoparental como la que presenta la trabajadora que inicia este procedimiento, que son únicamente el 15,8% de las que el Instituto considera como tales, ya que no es el único modelo de familia monoparental existente.

Por otra parte, el Tribunal Supremo va a considerar que no estamos ante un vacío normativo, ya que existen beneficios en materia de Seguridad Social para familias monoparentales, como la que se recoge en artículo 182.3.b de la LGSS en prestaciones de maternidad, sin carencia específica, que se incrementa en el supuesto de familias monoparentales, artículo 351.b del mismo texto legal, la propia sentencia recoge que se desestimó la enmienda al proyecto de Ley Orgánica De Salud Sexual y Reproductiva por la que se pretendía la modificación del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores para reconocer a las familias monoparentales el derecho a acumular el tiempo de permiso que le correspondiera a otro progenitor si lo hubiera, lo que abunda más en la decisión del Tribunal de que nos encontramos ante una decisión que deberá de ser tomada por el poder legislativo, ya que uno de los fundamentos del Estado de Derecho descansa en la separación de poderes y en la atribución al poder legislativo del monopolio de la ley, un poder que deriva de un proceso electoral y que por tanto es reflejo del consenso de la sociedad.

En cuanto al interés del menor, uno de los fundamentos de la sentencia que se revisa, el Tribunal Supremo señala que debe ponderarse con otros intereses en juego, teniendo en cuenta además, que los derechos de conciliación deben evitar la perpetuación de los roles de género que no se corresponden con el principio de igualdad que sustenta nuestro ordenamiento jurídico, no siendo determinante la perspectiva de género para la resolución de la cuestión planteada, ya que el legislador ha aplicado dicha perspectiva impidiendo expresamente la acumulación con el objeto de corresponsabilizar a los valores en la educación y crianza de los hijos.

La sentencia cuenta con un voto particular en contra al que se adhiere una de las magistradas del Tribunal Supremo, y nos encontramos ante un debate judicial de especial interés y de enorme complejidad, que nos invita a reflexionar sobre cuál es el papel del poder judicial que no está ni mucho menos cerrado.

Raquel Martínez Balbas  

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Letrada de la Asesoría Jurídica de Mutualia