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Contratación en la modalidad de fijos discontinuos

En relación con las consultas que se nos van planteando en materia de contratación en la modalidad de fijos discontinuos, traemos a colación la siguiente Sentencia de 21 de febrero de 2023 de la Audiencia Nacional por su carácter esclarecedor para determinar lo que no puede ser objeto de esta modalidad contractual, por cuanto no responde a su naturaleza ni a su finalidad.

Advierte la Sentencia n º 19/2023, de 21 de febrero de 2023 de la Audiencia Nacional, que los colegios privados no pueden contratar a profesores como fijos discontinuos para impartir actividad curricular.

Por la representación letrada de una Asociación de Centros Enseñanza Privada se interpone demanda en materia de impugnación del “Convenio Colectivo Nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado”, para solicitar la declaración de nulidad del art. 17 bis del citado convenio y en concreto en su apartado tercero.

Establece el Artículo 17 bis. del Convenio Colectivo referido:

“Contrato fijo-discontinuo. Se podrá contratar bajo esta modalidad para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

Se podrá concertar bajo esta modalidad contractual tanto a tiempo completo como a tiempo parcial.

No obstante, no se podrá contratar bajo esta modalidad a personal del Grupo I, personal docente, para impartir actividades curriculares.

Se podrá concertar bajo esta modalidad contractual para el desarrollo de actividades que tengan la naturaleza descrita en el apartado primero de este artículo, con la excepción establecida en el párrafo tercero, que tengan un plazo mínimo de interrupción en el llamamiento de dos meses.

Cuando los trabajos que justifiquen la contratación mediante la modalidad de fijo discontinuo se prolonguen durante los días previos y posteriores a los periodos sin actividad de Navidad y Semana Santa-Pascua, la empresa mantendrá el alta efectiva de las personas fijas discontinuas durante los expresados periodos con todos los derechos inherentes a la misma.

El contrato se formalizará por escrito conforme a los criterios objetivos y formales exigidos en la legislación vigente. Necesariamente será por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del período de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

Los criterios objetivos y formales por los que se regirá el llamamiento de las personas en situación de inactividad serán determinados de común acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras de la misma. En caso de falta de acuerdo, se establece que el llamamiento se realizará por orden de mayor a menor antigüedad en el puesto de trabajo.

En todo caso, el llamamiento se podrá realizar mediante correo electrónico o a cualquier otro medio escrito que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada. La notificación se realizará con una antelación mínima de 7 días al inicio de la actividad. En caso de que el preaviso sea inferior, si la persona trabajadora lo acepta, será válido.

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o en el presente convenio colectivo.

Siempre y cuando lo establezca la legislación vigente, las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, en los términos que establece el artículo 26 de este convenio colectivo.

Al inicio del curso escolar, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan«.

La asociación demandante impugna el citado precepto, y en concreto su párrafo tercero, por el que se dispone que, «no se podrá contratar bajo esta modalidad a personal del Grupo I, personal docente, para impartir actividades curriculares«. Alegaba en su demanda que tal prohibición  resulta lesiva para las empresas del sector; por una parte, recordaba la demandante que hasta ahora, la mayoría de las contrataciones se hacían con contrato a tiempo parcial, distribuyendo la jornada, y que la reciente prohibición en el convenio del uso de esta modalidad, a raíz de la reforma laboral, cambiaba las reglas de juego; por otra parte alegaba, que terminado el curso escolar, no se realizan actividades en verano, por lo que el contrato fijo discontinuo se ajusta a su relación laboral.

(Se da la circunstancia de que las dos principales patronales a nivel nacional de centros privados, están de acuerdo con la prohibición, y firmaron el convenio junto a todos los sindicatos del sector).

Como antecedente a tener en cuenta, procede citar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 1994, (STS 14664/1994 – de fecha: 03/06/1994 Nº de Recurso: 3335/1992), que si bien referida al personal administrativo y no específicamente al personal docente de los centros de enseñanza general básica, ya establecía que dicha actividad de la enseñanza general básica es en sí misma una actividad permanente y no cíclica, que goza de unas vacaciones superiores a las previstas como mínimas en el artículo 38 del Estatuto.

Posteriormente se ha incluido en los convenios colectivos, la prohibición de contratar bajo la modalidad de fijo discontinuo al personal del Grupo I, personal docente, para impartir actividades curriculares

La Audiencia Nacional ha desestimado la demanda que en materia de impugnación del Convenio Colectivo había interpuesta una patronal educativa, siguiendo el mismo razonamiento de que la enseñanza no es una actividad cíclica ni estacional, aunque los colegios paren en verano. Por ello, los docentes no pueden ser contratados como fijos discontinuos, lo que sin duda les afectaría negativamente y comportaría una merma evidente de sus derechos.

La Audiencia Nacional va más allá, y además de rechazar la impugnación del demandante impone una multa de mil euros “por temeridad” a la asociación por pretender “que el Tribunal convalide un evidente fraude de ley, anteponiendo los intereses económicos de los centros a los derechos laborales y salariales del personal afectado”.

Concluye el Tribunal que “la limitación del uso de la contratación fija discontinua al personal docente que imparte actividades curriculares es legítima y se encuentra justificada, siendo proporcional a los fines pretendidos como es la búsqueda de la estabilidad en el empleo de dicho personal”.

La sentencia no es firme, pudiendo ser recurrida ante el Tribunal Supremo.

Cristina Cearra Guezuraga

Letrada de la Asesoría Jurídica de Mutualia