Incidencia sobre su pensión y sobre obligatoriedad de encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos –RETA
En no pocos casos trabajadores que ya están retirados de su vida laboral activa suelen ser invitados, por su trayectoria, a participar como miembros de los órganos de dirección de entidades societarias. En muchos casos, esa participación suele ser más bien una colaboración y se reduce al ejercicio de vocalías remuneradas por simples dietas de asistencia. Sin embargo, existe cierta renuencia a ese tipo de participación por las consecuencias que pudiera tener tanto en la pensión que se viene percibiendo, como en la necesidad de ser afiliado al RETA.
La clave de la cuestión es si esa “colaboración” con la sociedad (mercantil o asociativa) implica o no el encuadramiento en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, ya sea en Régimen General ya en RETA. De ser obligada la afiliación a alguno de esos regímenes por dicha actividad, ello tendría sin duda implicaciones con respecto a la pensión de jubilación íntegra que viene recibiendo (normalmente desde el Régimen General).
Partimos de la suposición de que el colaborador carece de participación en el capital social o, de tenerla, no alcanza la cuota que le atribuiría su control efectivo. Básicamente se plantea el caso de una persona que intervendrá como vocal en las ocasionales reuniones del consejo de administración de la sociedad, percibiendo por ello únicamente las dietas de asistencia.
Aquellas personas que pertenecen al Consejo de Administración de la Sociedad por ejercer labores de gestión directa, habitual y personal, a título lucrativo, para la Sociedad (léase Directores, Gerentes, Consejeros Delegados, Presidentes ejecutivos, etc.) tendrán que estar en RETA si, además, ostentan el control efectivo de la sociedad en los términos del art. 305.2.b) LGSS. Si no lo ostentan, no deben estar afiliados al RETA sino al RGSS en calidad de trabajadores asimilados a trabajadores por cuenta ajena por mor de los arts. 136.2 y 305.2 LGSS — excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial —.
Si el caso que nos ocupa es el de una persona cuya única actividad es la ocasional participación como vocal en la Junta Directiva/Consejo de Administración, limitándose a ejercer, no la gestión habitual y diaria de la Sociedad, sino aquellas gestiones en su seno que sean indelegables, cobrando por ello dietas, resulta muy dudoso que deba estar dado de alta en RETA y aún menos en RGSS.
Como decimos, la inclusión o exclusión del Sistema de Seguridad Social, en alguno de sus regímenes, de los diversos tipos de consejeros, viene determinado por el actual art. 305.2 LGSS, que establece que estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación RETA «Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social». Y añade «se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. 2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. 3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.».
En consecuencia, lo determinante para la inclusión en el RETA será:
- O bien la realización de funciones de dirección o gerencia.
- O bien la prestación de otros servicios a título lucrativo de forma habitual personal o directa siempre que se posea el control efectivo de la sociedad.
Con respecto a las funciones de dirección y gerencia, hay que diferenciar la figura del “consejero ejecutivo”, esto es, aquel que realiza las funciones de dirección y gerencia que normalmente exige una dedicación profesional, de aquel “consejero pasivo o durmiente” que únicamente ejerce funciones meramente consultivas o de asesoramiento y asistencia a las juntas, y que, por tanto, normalmente sus cargos no implican una dedicación profesional y, desde luego, no habitual, ni vinculada a la gestión diaria y directa de la Sociedad.
Si en este caso, la persona afectada es miembro del consejo de administración con el cargo de vocal o equivalente, es decir, como mero consejero no ejecutivo que se limita a asistir a las reuniones convocadas por el órgano de administración, a cambio de una retribución estatutariamente determinada (dietas de asistencia), sin que ello implique prestación de servicios para la Sociedad que le exijan una dedicación profesional, no se darían ninguno de los requisitos para que este miembro del consejo debiera incorporarse al RETA, pues no realiza funciones de dirección y gerencia, ni realiza otro tipo de actividad para la sociedad que no sea la esporádica asistencia a las juntas convocadas por el órgano de administración. Básicamente no realiza “funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa.”.
Por las mismas razones no estaría adscrito al RGSS, puesto que no ejerce esas funciones, que de ejercerlas, sin control efectivo de la Sociedad, hubiese implicado su asimilación como trabajador por cuenta ajena. Conforme al art. 7.1.a) LGSS, tan solo quedarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del RGSS aquellos trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas en Estatuto de los Trabajadores, y en el art. 1.3.c) ET se establece que quedarán excluidos como trabajadores por cuenta ajena “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”.
Por tanto, en una situación como la descrita no existiría obligación de estar afiliado ni al RGSS ni al RETA, no operando así la merma en la percepción de la pensión de jubilación contemplada en el art. 214.2 LGSS. En el caso de que su actividad, por exigir ese desempeño directo, personal, habitual y remunerado, implicara el alta en el RETA o RGSS podría incurrirse en el error de pensar que el íntegro de la pensión de jubilación quedaría salvaguardado en el caso de que la Sociedad tuviera contratados empleados, debiendo recalcar que esa salvedad, contemplada en el mismo artículo, sólo es aplicable en el caso de que el trabajador contrate personalmente a otro para esa actividad, lo que en ningún caso equivale al hecho de que la Sociedad tenga empleados.
En definitiva, sólo si la actividad se ciñe a la intervención como vocal o equivalente en las reuniones del consejo de administración, sin otras actividades añadidas, cabría aventurarse en ese desempeño con una mínima seguridad de que la pensión de jubilación quedaría salvaguardada.
Iñaki Esnal Zalakain
Letrado de la Asesoría Jurídica de Mutualia
