Derogación del despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en art. 52.d) Estatuto de los Trabajadores

IMPORTANCIA DE LA EXPOSICION DE MOTIVOS DEL REAL DECRETO LEY 4/2020.

El pasado 19 de febrero de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto Ley 4/2020 de 18 de febrero por el cual se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo regulado en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de Octubre.

El mencionado Real Decreto establece una parte dispositiva de un contenido, que podríamos calificar, de concreto y sencillo estableciendo un único articulo el cual establece:

“Queda derogado el apartado d) del articulo 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre”

Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre

No obstante creemos que, con independencia de la propia derogación del artículo, resulta interesante traer a colación un análisis de la Exposición de Motivos del Real Decreto, que se extiende a lo largo de seis páginas del Boletín Oficial del Estado y que entendemos van más allá de la mera obligación de justificar la derogación del precepto normativo a través del instrumento legal del Real Decreto Ley el cual, como es sabido, está reservado para aquellos supuestos de extraordinaria y urgente necesidad, realizando una autentica declaración de intenciones por parte del Ejecutivo.

La exposición de motivos recoge como el despido por causa de absentismo es un precepto de gran trascendencia en el ordenamiento laboral ya que confronta el interés legítimo de la empresa a contar con la fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del proyecto empresarial y a no tener que asumir los costes derivados de su falta y de otro lado el derecho de las personas trabajadoras a no ser penalizadas por circunstancias personales de las que no son responsables, como son las relacionadas con la enfermedad y desde esta perspectiva hay que conseguir un equilibrio normativo entre ambos derechos.

Desde este punto de partida el preámbulo de la norma realiza un primer análisis de la evolución histórica del art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores por el cual se legitima el despido objetivo de las personas trabajadoras que incurren en faltas de asistencia al trabajo, tanto justificadas como injustificadas que superen determinados porcentajes con derecho a una indemnización reducida en el caso de existencia de bajas tanto injustificadas como bajas médicas justificadas de menos de 20 días.

El preámbulo de la norma analiza el pronunciamiento realizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2018 (asunto Ruiz Conejero) sobre el art. 52.d) del ET el cual contempla la posible inadecuación del mismo con la Directiva 200/78/CE relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, por considerar que su formulación puede ser constitutiva de discriminación por razón de discapacidad, a menos que existan cauces de control de adecuación y proporcionalidad.

Esta jurisprudencia entiende legitimo el interés por disminuir el absentismo en la empresa, pero ello no puede llevarse a cabo sin tener en cuenta el efecto que puede tener en el colectivo de

personas con discapacidad en cuyo colectivo el despido deberá realizarse con mayores garantías que las que actualmente se establecen en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores.

Así mismo, trae a colación la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019 de 16 de octubre que determinó la constitucionalidad el art. 52.d) del Estatuto.

Una vez analizados los pronunciamientos judiciales habidos, la exposición de motivos añade un nuevo argumento para la derogación del precepto basado en el principio de integración de la dimensión de género ya que entiende que el artículo 52.d) puede tener mayor incidencia en las mujeres trabajadoras por su mayor implicación en actividades de cuidado, por las dificultades de conciliación derivadas de múltiples factores.

Señala el preámbulo como en un contexto como el actual en el cual faltan mecanismos que garanticen el derecho de las personas a las ausencias por fuerza mayor familiar y en el que existen obstáculos para desarrollar la plena corresponsabilidad, la figura del art. 52.d) del ET puede legitimar que se expulse del mercado a las personas cuidadoras a demás de estar lanzando un mensaje erróneo de que la conciliación solo recae en la persona y no en la empresa y la sociedad.

Y concluye que por lo anteriormente señalado, la derogación del artículo 52.d) del ET resulta un presupuesto imprescindible para la configuración de un nuevo contexto en el que la conciliación y la corresponsabilidad constituyan un referente imprescindible.

En definitiva, entiende que el mecanismo del articulo 52.d) del ET es de aplicación automática no permitiendo el juicio de adecuación y proporcionalidad requerido por el Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea, siendo un instrumento susceptible de provocar discriminación indirecta por razón de discapacidad y también de género.

Concluye el preámbulo, motivo sexto, indicando como con la derogación del art. 52.d) a través del Real Decreto Ley se justifica por que:

– Se garantiza el cumplimiento de la normativa europea y una traslación al ordenamiento español de lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 18 de enero de 2018.

– Evita discriminaciones directas e indirectas para colectivos especialmente vulnerables que se encuentran en elevado riesgo de exclusión social como por ejemplo por razón de discapacidad o género.

– Y evita que se den más resoluciones judiciales contradictorias entre sí.

Como indicábamos al inicio de este artículo creemos que el preámbulo de la norma va más allá de un preámbulo justificativo de la urgente y excepcional necesidad que rige los Reales Decreto Ley y es una declaración de intenciones donde se vislumbran los principios programáticos del Gobierno en materia laboral y se muestra una clara posición a favor de la no discriminación por razón de genero señalando expresamente a las mujeres trabajadoras lo cual confiere al preámbulo de la norma la importancia que hemos reseñado.

Jose Antonio Prieto

Letrado de la Asesoría Jurídica de Mutualia

Ejercicios y consejos para personas mayores

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Continua esta situación tan especial provocada por la crisis del coronavirus tras la que las competiciones deportivas de toda clase, como las que dependen de las diferentes Federaciones Vascas, están suspendidas o aplazadas con el objetivo de evitar contagios. Y desde esta sección de la Unión de Federaciones Deportivas Vascas/ Euskal Kirol Federazioen Batasuna, tal y como hicimos el mes pasado cuando ya empezasteis a realizar ejercicios en vuestros domicilios, seguimos con la recomendación de practicar deporte adecuado a cada persona, ya que unas son más activas que otras. Cada una de ellas conoce su cuerpo y debe adecuar los ejercicios según sus costumbres para evitar lesiones. Hacer deporte servirá para no empezar de cero cuando todo se normalice y a las personas mayores, en quienes nos centramos con los siguientes ejercicios, les proporciona ahora una alternativa de entretenimiento muy saludable y les ayuda a transformar el posible aburrimiento en una ocasión para sentirse mejor y para mantener un buen estado de salud. Además, les ayuda una dieta equilibrada, la correcta hidratación y tener la mente y el cuerpo activos. Practicando varias rutinas de ejercicio básicas se garantiza un confinamiento más sano al conservar así la movilidad, desarrollar el sentido del equilibrio, mantener la masa muscular, así como tener la mente ocupada y controlar aquellos problemas que uno tenga. Como siempre adelantamos y aconsejamos, es necesario preparar los músculos y las articulaciones para una práctica de ejercicio segura con un precalentamiento de varios minutos. Puede realizarse con un movimiento de los brazos de forma suave hacia delante y hacia atrás, unos estiramientos laterales del tronco hacia el lado izquierdo con el brazo opuesto extendido ligeramente hacia el mismo lado, y repetición al lado contrario, o con una flexión ligera de las rodillas con movimientos circulares. Os proponemos desde estas líneas unos ejercicios para ejercitar los músculos de los hombros, que sirven de ayuda para mejorar la postura de las personas mayores; o estirar los brazos hacia ambos lados del cuerpo. Con los brazos extendidos, hacer que las palmas de las manos queden hacia abajo, después hacia arriba y alternar; o colocar las manos a la altura de los hombros con los codos flexionados y girar los hombros hacia atrás, y luego girar hacia adelante. También

podéis flexionar el cuello lentamente hacia delante y luego hacia atrás; y efectuar movimientos circulares con el cuello, llevando la oreja izquierda hacia el hombro izquierdo y la oreja derecha hacia el derecho. Hay otros ejercicios que son óptimos para los músculos de los hombros, del pecho y de la espalda, como sentarse en una silla y extender los brazos hacia adelante a la altura de los hombros con las palmas de las manos hacia afuera; o sentarse en la silla y extender los brazos hacia los costados a la altura de los hombros, con las palmas de las manos hacia adelante, y apoyar las manos en el respaldo de una silla o sobre una mesa y levantar la pierna hacia atrás y mantenerse en esa posición unos segundos, para después seguir con la otra.

Un ejercicio sencillo es que, desde el borde de la cama o de una silla, sentados de una forma estable, nos pongamos de pie y nos volvemos a sentar, con una altura desde la que levantarse no suponga que cada intento sea complicado. Si al levantarse se suben los brazos, se añade algo más de activación al cuerpo. Otro ejercicio es habilitar un escalón o una o superficie sólida y estable con una altura pequeña, y subir y bajar con algo de peso para que aumente la intensidad. También se pueden realizar ejercicios como si estuvieran pedaleando (si se cuenta con un aparato estático que ayude es mejor). Y sentarse en una silla que permita mantener la espalda recta, y levantarse y sentarse varias veces también supone un ejercicio que ayudará a movilizar las piernas y a fortalecerlas. Realizar gimnasia es muy saludable a cualquier edad, y en las personas mayores es fundamental para eludir la pérdida de masa muscular y ósea. En la situación en la que nos encontramos es muy útil y necesario. Por eso, os animamos a manteneros activos y en forma desde vuestros hogares

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Unión de Federaciones Deportivas Vascas/ Euskal Kirol Federazioen Batasuna

Ya tenemos ganadores/as de la XVII edición del concurso de fotografía sobre prevención de riesgos laborales de mutualia.

Este año, a pesar de la situación de confinamiento por el COVID-19 que estamos viviendo, hemos recibido cerca de 150 fotografías.

Mutualia, coincidiendo con la celebración el 28 de Abril, del Día mundial de la Seguridad y Salud en el Trabajo, falla los premios de la XVII edición del Concurso de Fotografía sobre Prevención de Riesgos Laborales. El espíritu del concurso es destacar fotográficamente los valores de la Prevención de Riesgos Laborales en cualquiera de sus aspectos: situaciones de riesgo, buenas prácticas, mensajes a personas trabajadoras, empresarios/as, a la juventud y a la sociedad en general. Todo ello, con el objetivo final de concienciar contra la siniestralidad laboral y conseguir, entre todos y todas, entornos de trabajo más seguros.


El jurado ha estado compuesto por:
• D. Francisco Javier González Gómez, Subdirector planificación de Osalan.
• D. José Antonio Carnero Fernández, Jefe de la Inspección de Trabajo de Bizkaia.
• D. Jorge Arbaiza Zabalo, Director de Operaciones de Mutualia.
• Dª. Mª del Mar Crespo Millán, Responsable de la Asesoría de Prevención de Mutualia.


Tras haberse reunido el jurado de forma telemática y haber analizado las fotografías recibidas, se ha acordado por unanimidad, otorgar este año 2020, los siguientes premios:

1er premio: Dña. Inés Morales Palacio con la fotografía «Infierno blanco» (1200 €) 
Alta tensión
2º premio:D. José Reyes Belzunce con la fotografía «Alta tensión» (900 €) 
3er premio: D. David Tijero Osorio con la fotografía «Garbitzaileak» (600 €)

¡¡¡Enhorabuena a los ganadores/as!!!!

Desde la Asesoría de Prevención queremos agradecer su participación a todas aquellas personas que han enviado fotografías, y aprovechamos para animar a todo el mundo a participar en siguientes ediciones.

MUTUALEX SENTENCIA ABRIL 2020

SENTENCIA

PERIODO DE REALIZACION DEL SERVICIO SOCIAL DE LA MUJER A EFECTOS DE ACREDITAR COTIZACION PARA JUBILACION ANTICIPADA.

COMPUTO DEL PERIODO DE REALIZACION DEL SERVICIO SOCIAL DE LA MUJER A EFECTOS DE ACREDITAR EL PERIODO MINIMO DE COTIZACION PARA ACCEDER A LA JUBILACION ANTICIPADA. INTERPRETACION DE LAS NORMAS CON PERSPECTIVA DE GENERO.

El Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 06-02-2020 (Rec. 3801/2017) en la cual, unificando doctrina, considera que el tiempo empleado por las mujeres en la realización del servicio social debe ser computado a efectos de acreditar el periodo de cotización para acceder a la jubilación anticipada, conclusión a la que llega aplicando las normas desde una perspectiva de género.

El supuesto de hecho es el de una trabajadora que solicitó ante el INSS la pensión de jubilación anticipada siendo ésta rechazada por el INSS al entender no cumplía el periodo mínimo de cotización faltándole 7 días y no computando el tiempo de prestación del Servicio Social de la mujer.

El Juzgado de Instancia dictó sentencia favorable a la pretensión de la demandante al estimar que procedía el computo del periodo de servicio social realizado por la trabajadora.

Frente a esta resolución el INSS interpuso recurso de suplicación el cual fue estimado por la Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia de Cataluña revocando la sentencia de instancia.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia entendió que, examinada la normativa que regulaba el servicio social de la mujer, de la misma no se desprende que el periodo de prestación del servicio sea asimilable al periodo trabajado por cuenta ajena no existiendo obligación alguna de las autoridades competentes en orden a un afiliación, alta o cotización, a cualquier sistema de cobertura pública privada por lo que dicha prestación social obligatoria nunca estuvo comprendida dentro del ámbito de cobertura de ningún sistema público de previsión social por lo que no procede reconocer dichos periodos a los efectos de cómputo mínimo de cotización para acceder a la jubilación anticipada.

Frente a esta sentencia se alza la trabajadora interponiendo recurso de casación para unificación de doctrina aportando como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 11 de octubre de 2016 (Rec. 1821/2016).

El Tribunal Supremo estima el recurso entendiendo que el periodo en el que la actora realizó el “Servicio Social de la Mujer” ha de computarse a efectos de alcanzar el periodo mínimo de cotización exigido para la jubilación anticipada, llegando a esta conclusión a través de una interpretación de la norma con una perspectiva de género.

El alto Tribunal realiza un estudio de la normativa reguladora del Servicio Social obligatorio, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y de la Ley Orgánica 3/2007 de igualdad efectiva de mujeres y hombres y argumenta, en el Fundamento de Derecho Cuarto, su decisión de computar el Servicio Social de la Mujer a efectos de alcanzar el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a la jubilación anticipada en base a los siguientes puntos:

1º La interpretación literal del artículo 208.1 de la LGSS conduciría a la violación del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en materia de Seguridad Social, proclamado en la normativa comunitaria (Directiva 79/7 del Consejo de 19-12-1978) y en la normativa interna (art. 1, 4 y 6 de la Constitución, LO 3/2007 y art. 2.1 LGSS)

El artículo 208.1 de la LGSS reconoce a los efectos de periodo de cotización para acceso a la jubilación anticipada el periodo de prestación del servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria los cuales solo se realizaban por hombres, por lo que solo se reconoce un periodo no cotizado a los hombres.

2º El Servicio Social de la Mujer tenía carácter obligatorio al igual que el servicio militar y la prestación social sustitutoria por lo que han de tratarse igual.

3º La finalidad de ambos servicios es similar “el servicio inmediato a la Patria” tal y como recoge la Exposición de Motivos del Decreto 378 de 11 de octubre de 1937.

4º En ninguna de las dos prestaciones hay obligación de cotizar a la Seguridad Social

5º Señala la sentencia que únicamente con la aplicación de la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del precepto, art. 208.1 LGSS, se alcanza la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres ya que la aplicación literal del mismo conduciría a una violación de dicho principio pues supondría un trato discriminatorio de las mujeres respecto de los hombres

Y es este último punto el que confiere a esta sentencia mayor importancia, si cabe, que la que se deriva del propio reconocimiento del derecho solicitado toda vez que nuestro Alto Tribunal establece que, ante el tenor literal de las normas hemos de interpretar estas atendiendo al  principio de integración de la dimensión de genero el cual vincula a todos los poderes del Estado y en concreto estableciendo la obligación de los Jueces y Tribunales de incorporar este principio en el ejercicio de la potestad jurisdiccional

Para alcanzar esta línea jurisprudencial el Tribunal Supremo se basa en el art. 4 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, el cual establece como La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la integración y aplicación de las normas jurídicas.

A mayor abundamiento el art. 15 del LOIEMH dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los poderes públicos.

Y en esta misma línea basada en el principio de integración de genero en la interpretación de las normas se ha pronunciado la sentencia del alto Tribunal del 29 de enero del 2020, relativa al reconocimiento de una mujer a cobrar una pensión a favor de familiares por la muerte de su madre pensionista del SOVI.

Jose Antonio Prieto

Letrado de la Asesoría Jurídica de Mutualia

MUTUALEX 103

mutualex
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Nuevo número del boletín de actualidad jurídica Mutualex. Disposiciones de interés general, publicadas en los boletines (B.O.E., B.O.P.V., B.O.T.H.A., B.O.B., B.O.G. y D.O.U.E.). Semana del 6 al 14 de abril de 2020

En relación al BOPV de ayudas extraordinarias del gobierno vasco para autónomos recalcamos desde mutualia la lectura del articulo 6 punto 3 en lo referente a la documentación a aportar por el interesado, y en concreto a la resolución de concesión de la prestación extraordinaria por cese de actividad

Mutualia actualiza su APP para trabajadores

Mutualia actualiza su App para que puedas gestionar tu salud de una forma sencilla e intuitiva con todas las garantías de seguridad y confidencialidad de los datos.

A través de esta App podrás disponer de tu información en cualquier sitio donde te encuentres sin necesidad de desplazarte a nuestros centros.

  • Darte de alta de forma automática sin acceder a nuestras instalaciones, pudiendo modificar tus datos en cualquier momento fácilmente.
  • Accede con huella biométrica a la información.
  • Acceso a tu historial médico de los últimos 3 años donde podrás:
    • Consultar las próximas asistencias, pudiendo guardar la cita en tu calendario, ponerte alarmas, y teniendo la información de fecha, hora y centro donde tienes la consulta.
      • Si no puedes venir a una cita, no te preocupes, podrás cancelarla desde la propia App.
    • Consultar las asistencias realizadas en los últimos 3 años.
    • Consultar los medicamentos prescritos por los facultativos de Mutualia
    • Visualizar las imágenes radiológicas realizadas.
      • En caso que tengas asistencias de más de 3 años de antigüedad, nos lo podrás solicitar sin ningún problema.
    • Realizar los ejercicios de rehabilitación recomendados por tu fisioterapeuta desde tu propio domicilio, gracias a los videos que tengas asignados en la App
  • Consulta los cobros realizados por Mutualia durante los últimos 3 años, informándote del periodo de abono, así como los importes y la fecha de efecto de los mismos.
  • Avisos personalizados de los videos asignados y otra información de interés.
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  • Búsqueda e información de la red de centros de Mutualia.