A esta cuestión de gran trascendencia, responde la sentencia del Tribunal Supremo de 29.03.2017, sentencia nº 265/2017, dictada en el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina 2142/2015, que pasamos a comentar.
El supuesto de hecho, es el de un trabajador, camarero, de la empresa PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A. que por resolución de 12.11.2008 del INSS se reconoce la jubilación parcial solicitada por el mismo con derecho al percibo del 85% de la base reguladora correspondiente.
Tras el reconocimiento se efectuó una actuación por parte de la Inspección de Trabajo sobre el control de la jubilación parcial del trabajador, levantándose un acta de infracción, por comprobar la Inspección que si bien se había suscrito un contrato de trabajo de duración determinada por parte del jubilado a tiempo parcial de un 15% de la jornada sin embargo en los cuadros horarios que aportaba la empresa constaba que se habían prestado servicios continuados a jornada completa desde el 01.11.2008 hasta el 03.02.2009 habiendo completado en dicha fecha la totalidad de su jornada a tiempo parcial de un 15% jornada, que debía de prestar hasta la fecha de la extinción de su relación laboral el 01.10.2010 por pasar ya a la jubilación completa.
La Inspección de Trabajo sanciona a la empresa, y declara indebidamente percibidas las cantidades relativas a la pensión de jubilación parcial del trabajador con responsabilidad solidaria del empresario en la devolución de dichas cantidades.
Interpuesta demanda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) con objeto de revisar la resolución del INSS de 12.11.2008 por la que se le reconoce la situación de jubilación parcial al trabajador, y por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga de 24.06.2014 se estima la demanda interpuesta, declarando no haber lugar a la jubilación parcial del trabajador y declarar indebidamente percibidas las prestaciones de jubilación durante el periodo de jubilación parcial e incluso de jubilación plena modificando la base reguladora ésta última, con la responsabilidad subsidiaria de la empleadora del trabajador.
Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga por la empleadora y por el trabajador que fue desestimado confirmando la sentencia de instancia.
El fundamento de la desestimación del Recurso de Suplicación se basaba en que la posibilidad prevista por la normativa básica es acumular cada año el tiempo parcial de trabajo contenido en el Real Decreto 1131/2002, art. 10 a), pero no a acumular las jornadas en la forma realizada por la empresa y el trabajador pues la situación enjuiciada equivale realmente a un anticipo de la edad de jubilación con la consiguiente desaparición de la causa de temporalidad del contrato de relevo y al desaparecer la causa, el Tribunal llegaba a la conclusión de que la empresa celebra con el trabajador un contrato fraudulento sin causa alguna de temporalidad, lo que encajaba en lo señalado en el supuesto sobre fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil.
Interpuesto Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina frente a la sentencia citada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el Tribunal Supremo resuelve en la sentencia 29.03.2017 la cuestión suscitada en el recurso, que no es otra que determinar si es posible, en jubilación anticipada parcial acumular la jornada de trabajo del jubilado parcial en este caso consistente en el 15% en un solo año, de manera que trabaje todas las jornadas que le corresponden hasta el fin de la jubilación parcial.
El Tribunal Supremo, analiza cuál es el fin de la institución de la jubilación parcial con el consiguiente contrato de relevo del jubilado parcial y si bien señala que la concentración de la jornada llevada a cabo en el presente caso no tiene una expresa contemplación legal, ya que lo previsto en el art. 65 del Real Decreto 2064/1995 introducido por la Disposición Adicional III del Real Decreto 1131/2002 se limita a “los trabajadores con contrato a tiempo parcial que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente se deben realizar se presten en determinados periodos de cada año…”, el Tribunal Supremo señala que esta ausencia de específico tratamiento normativo no implica de suyo ilegalidad alguna sino que partiendo de la libertad de pacto que impera en nuestra legislación, art. 1255 del Código Civil “aquella consecuencia solo es sostenible cuando media fraude” es decir, cuando mediante un acto amparado formalmente por el texto de una norma se persigue un resultado contrario al ordenamiento jurídico.
En el presente caso el Tribunal Supremo no considera que haya habido una actuación fraudulenta cumpliéndose todas y cada una de las finalidades que nuestro ordenamiento jurídico había previsto para este supuesto ya que en definitiva ha persistido el alta en la Seguridad Social del trabajador con el ingreso de las correspondientes cotizaciones durante todo el periodo que media entre la jubilación, parcial y la edad ordinaria de jubilación con la única singularidad de que se ha concentrado la prestación de servicio en los primeros meses de la jubilación parcial, circunstancia esta que a juicio del Tribunal Supremo no puede invalidar el previo contrato de relevo estimando los recursos de la empresa y del trabajador dando validez a la concentración de la jornada reducida.
RAQUEL MARTÍNEZ. LETRADA DE LA ASESORÍA JURÍDICA DE MUTUALIA
